Possibilidade de cessão a terceiro e de compensação de crédito-prêmio IPI

Verifica-se, atualmente, a procura de diversas sociedades empresárias interessadas em ceder seu crédito tributário decorrente do incentivo fiscal criado pelo Decreto-lei n. 491, de 05.03.1969, chamado "crédito-prêmio IPI", a outras pessoas jurídicas de direito privado que possuem débito tributário perante a Fazenda Pública.

Em regra, as sociedades empresárias detentoras desse crédito tributário possuem um título executivo judicial, quer seja uma decisão de mérito transitada em julgado em ação ordinária de ressarcimento de incentivo fiscal, que condena a União federal a restituir o crédito-prêmio IPI por determinado período, acrescido de correção monetária e juros de mora; quer seja um precatório.

O interesse por esse tipo de relação contratual levanta diversas indagações, tais como:

a) O crédito tributário referido pode ser cedido a terceiro, segundo a legislação pátria?

b) Caso seja realizado o contrato de cessão, pode a empresa cessionária compensar o crédito tributário cedido por terceiro com os débitos próprios relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal?

c) O crédito tributário referido pode ser compensado com o débito tributário consolidado pelo Programa de Recuperação Fiscal (REFIS I) disciplinado pela Lei nº. 9.964, de 10.04.2000?

Deste modo, cumpre analisar as questões levantadas, considerando a doutrina e a jurisprudência pátrias existentes.

I. DA CESSÃO DO CRÉDITO-PRÊMIO IPI A TERCEIRO

A cessão de crédito é instituto do direito civil, regulamentado pelo art. 286 do Código Civil brasileiro ^[01], o qual dispõe que o credor pode ceder o seu crédito a terceiro desde que não seja contrário à natureza da obrigação, à lei ou à convenção com o devedor.

Segundo Cáio Mário, a cessão de direito consiste no "negócio jurídico em virtude do qual o credor transfere a outrem a sua qualidade creditória contra o devedor, recebendo o cessionário o direito respectivo, com todos os acessórios e garantias" ^[02].

No caso em tela, o crédito tributário oriundo de decisão transitada em julgado em ação ordinária pode ser perfeitamente objeto de contrato de cessão, pois não se opõe à natureza da obrigação, à lei ou convenção.

Esclarece-se que o crédito tributário reconhecido em decisão transitada em julgado em ação ordinária, de caráter condenatório, de ressarcimento de créditos oriundos de incentivos fiscais, constitui-se em título executivo judicial, o que demonstra a certeza do crédito, logo, pode ser perfeitamente objeto de cessão.

Conforme Pontes de Miranda (Comentários ao Código de processo Civil, tomo IX, RJ, Forense, p. 378), a certeza do crédito "é a ausência de dúvida quanto à sua existência, tal como está no título executivo judicial". ^[03]

Observa-se, também, que não existe convenção entre as partes, União Federal e empresa cedente, que impeça a cessão de crédito decorrente de decisão transitada em julgado referente à incentivo fiscal regulado pelo Decreto-lei nº.491/1969. Da mesma forma, averigua-se que as legislações civis e tributárias vigentes, inclusive o Decreto-lei nº. 491/1969, não proíbem a transferência deste crédito tributário. Portanto, dessume-se ser claramente possível a cessão do crédito tributário a terceiro.

Ademais, cumpre lembrar que o crédito tributário decorrente de decisão judicial traduzido em precatório possui permissão expressa na Constituição Federal para ceder a terceiros, conforme art. 78 do ADCT, in verbis:

ADCT

Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos".(grifos nossos)

Portanto, a legislação supracitada reforça o entendimento de que o crédito oriundo de decisão judicial transitado em julgado pode ser objeto de cessão de crédito, desde que decorra de precatório pendente em 13.09.2000 ou de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, conforme autorização expressa da Constituição.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a matéria, acompanhando o posicionamento exposto, conforme julgado abaixo:

EMENTA: I - A cessão de créditos é disciplinada pelos artigos 1.065 e seguintes do Código Civil. A teor de tais dispositivos, o credor é livre para ceder seus créditos, "se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei ou a convenção com o devedor." Em se tratando de créditos provenientes de condenações judiciais, existe permissão constitucional expressa, assegurando a cessão dos créditos traduzidos em precatórios (ADCT, Art. 78). Se assim acontece, não faz sentido condicionar a cessão ao consentimento do devedor – tanto mais, quando o devedor é o Estado, vinculado constitucionalmente ao princípio da impessoalidade.

II - "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." (Súmula 213/STJ). (STJ, Primeira Turma, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, ROMS - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA nº. 12735, processo nº. 200001380320/RO, data da decisão: 15/08/2002, DJ data 23.09.2002, p. 225, documento: STJ000450606)

No entanto, a cessionária poderá ter dificuldade em participar da Execução da sentença que garante o crédito cedido ^[04], pois há divergência quanto à legitimidade ativa da cessionária na jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais:

1. A cessão efetuada atendendo às formalidades legais (realização por escritura pública), é perfeitamente eficaz em relação a terceiros, nos termos do disposto no Código Civil. É também eficaz a cessão em relação ao devedor, não precisando anuir com ela, bastando que esteja ciente da transmissão, conforme dispõe o artigo 290 do Código Civil.

2. As convenções particulares que versam sobre créditos públicos, após o encerramento do processo de conhecimento, impedem que o novo titular ingresse na relação processual.

3. A pretendida substituição processual, com fulcro no art. 567, II, do CPC, implica desvirtuamento das normas de direito material. Não tem força cogente na hipótese em tela.

4. O Código Tributário Nacional autoriza que lei ordinária possa estipular condições ou atribuir à autoridade administrativa a estipulação de condições, para a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública

5. A Lei n° 9.430/96, artigo 74, utilizando-se da faculdade que lhe foi conferida pelo CTN, proíbe a compensação de créditos tributários com créditos de terceiros.

6. Embora a cessão de crédito proveniente de precatório tenha sido realizada anteriormente à sua penhora, o artigo 186 do CTN prescreve que é irrelevante a data em que foi o crédito foi constituído, pois mesmo que anterior ao tributário, a preferência é deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação trabalhista. (AG 2005.04.01.034617-8/RS. RELATOR DES. FEDERAL VILSON DARÓS. 1ª TURMA. JULGADO EM 19/07/2006. DECISÃO UNÂNIME). (grifos nossos)

1. O pleito das agravantes colide frontalmente com os limites da lide e do título judicial, que não comportam a execução forçada da sentença, ao menos na parte que estabeleceu a condenação da União a aceitar o registro dos créditos em sua escrita fiscal. Veja-se que o provimento judicial que as agravantes pretendem executar estabeleceu expressamente a utilização do crédito-prêmio mediante escrituração na conta de apuração do IPI, para compensação com débitos do próprio imposto, ou, em havendo excedente de crédito ou impossibilidade de compensação, pagamento em espécie. Tratando-se de condenação em obrigação de fazer - aceitar o registro no crédito-prêmio do livro de apuração do IPI -, é juridicamente impossível intentar execução forçada, ante a total incompatibilidade do título executivo para esse fim.

2. A pretendida substituição processual, com fulcro no art. 567, II, do CPC, implica desvirtuamento das normas de direito material, consoante acima exposto, não tendo força cogente na hipótese em tela. A finalidade a ser dada ao crédito é inerente à própria natureza de moeda escritural do crédito-prêmio, destinando-se a ser compensado com outros débitos de IPI da própria empresa que fez jus ao benefício. Sem adentrar na questão da nulidade do negócio jurídico firmado entre a autora e as cessionárias, tem-se que a própria natureza da obrigação, bem como a lei, impossibilitam a cessão do crédito, nos termos da ressalva contida no art. 286 do novo Código Civil. Dessarte, não há, haja vista a natureza da relação jurídica de direito material, possibilidade de admitir-se o ingresso das agravantes no pólo ativo da lide.

3. Agravo de instrumento improvido. TRF 4ª Região, Relator Des. Joel Ilan Paciornik, Agravo de Instrumento nº. 200604000385817/RS, Primeira Turma, data da decisão 28.02.2007, data DO 14.03.2007. (grifos nossos)

2. Não há que falar, também, na restrição do art. 42, §1º, do CPC, uma vez que ao processo de execução só se aplicam as regras do processo de conhecimento se não houver norma específica sobre o assunto, o que não ocorre ao caso, tendo em vista a permissão do art. 567, II, do CPC, para que o cessionário prossiga na execução.

3. Agravo de Instrumento provido. (TRF – 1ª Região; AG 2003.01.00.033942-3/DF; 7ª Turma; DJ 25.02.2005, p. 163; Des. Federal Antônio Ezequiel da Silva)

1. A cessão de créditos de precatório tem previsão expressa na Constituição Federal, tal como se lê do artigo 78 do ADCT, introduzido por meio da Emenda Constitucional nº 30/2000, que estabelece as hipóteses de pagamento parcelado de precatórios judiciais, prevendo expressamente a possibilidade de cessão dos respectivos créditos, tendo por escopo amenizar os efeitos do parcelamento, por vezes muito longo (prazo máximo de dez anos).

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2. A cessão efetuada atendendo às formalidades legais (realização por escritura pública), é perfeitamente eficaz em relação a terceiros, nos termos do disposto no Código Civil. É também eficaz a cessão em relação ao devedor, pois este já foi notificado, não precisando anuir com ela, bastando que esteja ciente da transmissão, conforme dispõe o artigo 290 do Código Civil.

3. O cessionário pode desde logo exercer atos conservatórios do direito cedido, pois passa a ser titular deste. Aliás, nos termos do artigo 567 do Código de Processo Civil, pode o cessionário promover a execução. Inaplicáveis os artigos 123 do CTN e 42, § 1º, do CPC, pois não se trata de "convenções particulares "relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos" e nem de substituição de partes e procuradores, na fase de conhecimento.

4. O pagamento dos precatórios conforme sua ordem de apresentação é mandamento constitucional, não podendo ser afastado, razão pela qual eventual pedido de compensação não pode ser apreciado senão após o vencimento do respectivo precatório, sob pena de favorecimento de um litigante em detrimento dos demais. AG 2006.04.00.004556-3/RS. RELATOR DES. FEDERAL DIRCEU DE ALMEIDA SOARES. 2ª TURMA. JULGADO EM 16/05/2006. DECISÃO UNÂNIME. (grifos nossos)

Entretanto, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vigora o posicionamento no sentido de admitir a legitimidade ativa do cessionário para proteção do seu crédito adquirido a partir da cessão. As duas Turmas de direito público divergem apenas quanto à necessidade de anuência do devedor, senão vejamos:

1. Tratam os autos de agravo de instrumento interposto por INDÚSTRIA DE CALÇADOS CAIRÚ LTDA - MASSA FALIDA e OUTROS em face de decisão do juízo singular que indeferiu pedido de inclusão, no pólo ativo da Ação Ordinária nº 89.00.13622-4, de empresas cessionárias de direito de créditos relativos a crédito-prêmio de IPI, reconhecidos em decisão judicial e cedidos pelas ora recorrentes.

O TRF/4ª Região negou provimento ao agravo ao considerar os termos dos arts. 123 do CTN (não se pode opor à Fazenda convenções particulares); do Decreto nº 64.833/69 (é vedada a compensação efetuada por empresas que não sejam do mesmo grupo econômico); e 610 do CPC (é defeso, na liquidação, a rediscussão da lide ou modificar a sentença). Recurso especial das empresas apontando violação dos arts. 567, II, CPC e 1º do Decreto-lei nº 491/69. Defende-se a inclusão das empresas cessionárias no pólo ativo da demanda, esclarecendo que não está em análise a possibilidade de compensação de créditos próprios com débitos tributários de terceiros.

2. O art. 567, inciso II, deve ser interpretado e aplicado em harmonia com o art. 42, § 1º todos do CPC.

3. O cessionário de crédito reconhecido por sentença transitada em julgado (crédito-prêmio do IPI) só pode opor execução de decisão contra a Fazenda Pública se esta consentir expressamente com a cessão.

4. Precedentes: REsp 331.369/SP, 1ª Turma, DJ 05.11.2001, p. 95; REsp 235.641/SP, 3ª Turma, DJU de 10.12.99, p. 144. Em sentido contrário: REsp 589.321/MG, 3ª T., DJU de 05.09.2005, p. 399; AgRg no REsp 631.110/RS, 5ª Turma, DJU de 02.08.2004, p. 564; REsp 284.190/SP, DJU 20.08.2001, p. 354.

5. Afasta-se o entendimento adotado nesta decisão quando há autorização constitucional para a cessão.

6. Recurso especial não-provido. RESP 803629/RS. RELATOR MINISTRO JOSÉ DELGADO. 1ª TURMA. JULGADO EM 01/06/2006. DECISÃO UNÂNIME.

2. No processo de execução, diferentemente, o direito material já está certificado e o cessionário pode dar início à execução ou nela prosseguir sem que tenha que consentir o devedor.

3. Os dispositivos do Código Civil (art. 290 do CC/2002 e 1069 do CC/1916), que regulam genericamente a cessão de crédito como modalidade de transmissão das obrigações, não se aplicam à espécie, mas o Código de Processo Civil, que é norma especial e dispôs diversamente quando se trata de cessão de crédito sub judice.

4. Recurso especial provido. RESP 687761/RS. RELATORA MINISTRA ELIANA CALMON. 2ª TURMA. JULGADO EM 06/12/2005. DECISÃO UNÂNIME. (grifos nossos)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DE EMPRESAS CESSIONÁRIAS DE DIREITO DE CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI NO PÓLO ATIVO DE AÇÃO ORDINÁRIA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO.

1. Tratam os autos de agravo de instrumento interposto por INDÚSTRIA DE CALÇADOS CAIRÚ LTDA - MASSA FALIDA e OUTROS em face de decisão do juízo singular que indeferiu pedido de inclusão, no pólo ativo da Ação Ordinária nº 89.00.13622-4, de empresas cessionárias de direito de créditos relativos a crédito-prêmio de IPI, reconhecidos em decisão judicial e cedidos pelas ora recorrentes.

O TRF/4ª Região negou provimento ao agravo ao considerar os termos dos arts. 123 do CTN (não se pode opor à Fazenda convenções particulares); do Decreto nº 64.833/69 (é vedada a compensação efetuada por empresas que não sejam do mesmo grupo econômico); e 610 do CPC (é defeso, na liquidação, a rediscussão da lide ou modificar a sentença). Recurso especial das empresas apontando violação dos arts. 567, II, CPC e 1º do Decreto-lei nº 491/69. Defende-se a inclusão das empresas cessionárias no pólo ativo da demanda, esclarecendo que não está em análise a possibilidade de compensação de créditos próprios com débitos tributários de terceiros.

2. O art. 567, inciso II, deve ser interpretado e aplicado em harmonia com o art. 42, § 1º todos do CPC.

3. O cessionário de crédito reconhecido por sentença transitada em julgado (crédito-prêmio do IPI) só pode opor execução de decisão contra a Fazenda Pública se esta consentir expressamente com a cessão. (STJ, RESP 803629, Processo: 200502046630 UF: RS Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, JOSÉ DELGADO, Data da decisão: 01/06/2006, DJ DATA:26/06/2006 PÁGINA:126, Documento: STJ000695181)(grifos nossos)

De qualquer forma, é válido mencionar que é plenamente possível o pedido de reserva do valor em sede dos autos processuais, execução ou dos embargos à execução, como forma de garantir o valor cedido a terceiro.