III – DA COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO-PRÊMIO IPI CEDIDO POR TERCEIRO COM DÉBITOS ADMINISTRADOS PELA RECEITA FEDERAL

A compensação dos créditos tributários está regulamentada pelo art. 170 do Código Tributário Nacional, in litteris:

"Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública".

Com o advento do Art. 170-A, introduzido pela Lei Complementar 104, determinou-se que "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial’.

Com base nos dispositivos acima citados, é possível a compensação de créditos tributários líquidos, certos, vencidos ou vincendos com débitos tributários da Fazenda Pública, desde que observadas as condições de lei específica; e no que pertine aos créditos discutidos em ações judiciais propostas em face da Fazenda Pública, estes só podem ser compensados se forem objeto de decisão transitada em julgado.

Neste sentido, verifica-se que o crédito tributário da empresa cedente não esbarra no impedimento do art. 170-A do CTN, pois é objeto de decisão transitada em julgado, sendo certo e líquido.

Observa-se, ainda, que o art. 170 do CTN não autoriza expressamente a possibilidade de o crédito tributário cedido por terceiro ser compensado com débitos tributários próprios do cessionário perante a Fazenda Pública Federal, o que torna necessária a análise da lei ordinária vigente que regulamenta a matéria de compensação.

Atualmente, a compensação tributária está disciplinada pelo art. 74 da Lei nº. 9.430/96, com redação dada pelas Leis nº. 10.637/02, nº. 10.833/03 e nº. 11.051/04, que assim dispõe:

Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (grifos nossos)

Com base na legislação supracitada, vislumbra-se que o contribuinte poderá realizar a compensação apenas de "débitos próprios", através do formulário eletrônico PER/DCOMP (Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação).

Posteriormente, o art. 74 da Lei nº. 9.430/96 foi modificado em 29 de dezembro de 2004 pela Lei nº. 11.051, acrescentando o §12, o qual prescreve que será considerada não declarada a compensação em que o crédito seja de terceiro ou proveniente de crédito-prêmio IPI regulado pelo Decreto-Lei nº. 491/69, senão vejamos:

Art. 4º O art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 74.. ..................................................................................

§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses:

I - previstas no § 3º deste artigo;

II - em que o crédito:

a) seja de terceiros;

b) refira-se a "crédito-prêmio" instituído pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 491, de 5 de março de 1969;

c) refira-se a título público;

d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou

e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF."(grifos nossos)

É evidente, então, a impossibilidade de compensação de créditos tributários de terceiros ou proveniente do crédito-prêmio regulamentado pelo art. 1º do Decreto-lei nº. 491/1969, segundo a legislação vigente sobre a matéria (art. 74 da Lei nº. 9.430/96).

Desta forma, o crédito tributário da empresa cedente, ainda que não possua impedimento para ser cedido a terceiro, não poderá ser compensado com débitos relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, conforme a legislação vigente sobre compensação tributária.

A Procuradoria da Fazenda Nacional já se manifestou sobre a questão, por meio do Parecer PGFN/CAT nº. 1.010/2000, o qual serve como orientação às unidades da Receita Federal do Brasil, concluindo nos seguintes termos:

"11. A IN SRF nº. 21, de 10 de março de 1997, com as alterações da IN SRF nº. 73, de 15 de setembro de 1997, que dispõe sobre a restituição, o ressarcimento e a compensação de tributos e contribuições federais, a par de instruir os agentes do fisco a respeito dos procedimentos a serem adotados nesses casos em função de créditos decorrentes de sentenças judiciais (art. 17), autorizou a utilização de créditos para fins de compensação (art.15).

12. Não obstante, as disposições legais que regem a matéria não contemplaram tal procedimento. O já transcrito art. 74 da Lei nº. 9.430, de 1996, é explícito quando diz que a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos, para fins de compensação, mas não faz referência à utilização de créditos de terceiros.

13. (...)

14. Com efeito, a compensação é restrita aos casos expressamente previstos em lei e as normas legais que dispõem sobre essa forma de extinção do crédito tributário não previram a utilização de crédito não pertencente ao próprio contribuinte. Por tal razão, nos parece acertada a IN SRF nº. 41, de 7 de abril de 2000, que vedou a compensação de débito do sujeito passivo, relativos a impostos ou contribuições administrados pelo órgão, com créditos de terceiros.

15. Somente o fato de a IN SRF nº. 21 não ter fundamento de validade, no que se refere à utilização de crédito de terceiro para fins de compensação, seria suficiente para dar cabo ao caso concreto do presente pleito." ^[05] (grifo nosso)

À vista do exposto, não resta dúvida de que no âmbito administrativo o pedido de compensação de crédito de terceiro com débito próprio perante a Receita Federal do Brasil não será deferido.

Ressalta-se que as vedações previstas nesta Lei aplicam-se ao caso em tela, ainda que na época do trânsito em julgado não havia tais proibições, pois a compensação é regulamentada pela lei vigente no momento do encontro de crédito e débito, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PIS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PIS. SEMESTRALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 7/70. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA N. 83/STJ. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DIVERSOS. ART. 74 DA LEI N. 9.430/96. SÚMULA N. 7/STJ.

1. É devida a inclusão dos expurgos inflacionários na repetição de indébito, utilizando-se: a) o IPC, no período de mar/90 a jan/91; b) o INPC de fev/91 a dez/91; e c) a partir de jan/92, a aplicação da Ufir. Inaplicável, por conseguinte, o IGP-M nos meses de julho e agosto/94.

2. Revela-se improcedente argüição de ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil na hipótese em que o Tribunal de origem tenha adotado fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, atentando-se aos pontos relevantes e necessários ao deslinde do litígio.

3. Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito é de 10 (dez) anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e, de 5 (cinco) anos a contar da homologação, se esta for expressa.

4. O art. 6º, parágrafo único, da Lei Complementar n. 7/70 não se refere ao prazo para recolhimento do PIS, mas sim à sua base de cálculo.

5. A base de cálculo do PIS apurada na forma da Lei Complementar n. 7/70 não está, por ausência de previsão legal, sujeita à atualização monetária.

6. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" – Súmula n. 83 do STJ.

7. Atendendo a regra geral de que a lei aplicável à compensação é a vigente na data do encontro entre os débitos e créditos,

resulta que, de 27.12.96 a 30.12.02, era possível a compensação entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse órgão, a requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensação, consoante o estabelecido no art. 74 da Lei n. 9.430/96.

8. A constatação da existência ou não de prévio requerimento apresentado pelo contribuinte à Secretaria da Receita Federal reclama necessariamente o reexame de material fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ.

9. Recurso especial da Construtora e Dragagem Paraopeba Ltda. parcialmente provido. Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido parcialmente e improvido. (STJ, Relator João Otávio de Noronha, Segunda Turma, RESP n. 530254, processo n. 200300717532/MG, data da decisão 06/02/2007, STJ000732322, DJ data 26/02/2007, p. 569.)

"A lei que rege a compensação é aquela vigente no momento em que se realiza o encontro de contas e não aquela em vigor na data em que se efetiva o pagamento indevido. Precedentes." (REsp 555.058/PE, 2ª T., j. 16/10/2003, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25.02.2004, p.00162)

"A lei que rege o procedimento de compensação tributária é aquela em vigor na data do encontro dos créditos e débitos que se pretende compensados. Precedentes." (REsp 487.173/RJ, 1ª T., j. 05/08/2003, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 08.09.2003)

Assim, vislumbra-se que, hodiernamente, não é possível a compensação de crédito tributário de terceiro com débitos tributários próprios perante a Secretaria da Receita Federal; nem mesmo pode ser compensado crédito concernente ao crédito-prêmio IPI regulado pelo Decreto-lei nº. 491/1969, consoante a legislação específica vigente.

No âmbito judicial, verifica-se que os Tribunais Pátrios vêm corroborando a legitimidade do art. 74, §12, da Lei nº. 9.430/96, consoante julgados a seguir transcritos:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. CESSÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 74, § 12, INC. II, ''A'' DA LEI 9.430/96. DECLARAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO.

1 - O art. 74, § 12, inc. II, alínea "a", da Lei 9.430/96 é claro ao somente permitir a compensação com débitos próprios e vedar essa operação com créditos provenientes de terceiros, sendo ilegal qualquer tipo de compensação realizada com valores de terceiros. Assim, verifica-se a impossibilidade de cessão de créditos a terceiros, a fim de que estes efetuem a compensação dos mesmos com eventuais débitos tributários que possuam.

2 - É impossível realizar-se a compensação com créditos provenientes de terceiros, portanto, correto o despacho decisório que considerou como não declaradas as compensações em discussão nesta demanda, conforme o estritos termos do §13, da Lei 9.430/96, incluído pela Lei nº 11.051, de 2004.

3 - Uma vez que o débito fiscal foi declarado e não pago, vez que considerada como inexistente a declaração de compensação, tornou-se prescindível de homologação formal, passando a ser exigível independentemente de prévia notificação ou da instauração de procedimento administrativo fiscal.

4 - Não é de cogitar falha da Fazenda Pública ao não realizar o lançamento, de ofício, dos créditos tributários, na medida que a quantia derivada das DCTF''s é suficiente a embasar a inscrição em dívida ativa. (TRF 4ª Região, Primeira Turma, Relator Des. JOEL ILAN PACIORNIK, AMS, processo: 200571070046910/RS, data da decisão: 08/11/2006, DJ data: 22/11/2006, Documento: TRF400137242)

EMENTA:TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS - TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS A TERCEIROS - Lei 9.430/96 - IN SRF 21/97 E 41/2000 - LEGALIDADE.

A Lei 9.430/96 permitiu que a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, autorizasse a utilização de créditos a serem restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração. O art. 15 da IN 21/97, permitiu a transferência de créditos do contribuinte que excedessem o total de seus débitos, o que foi posteriormente proibido com o advento da IN 41/2000 (exceto se se tratasse de débito consolidado no âmbito do REFIS) e passou a constar expressamente do art. 74, § 12, II, "a" da Lei 9.430/96. Dentro do poder discricionário que lhe foi outorgado, a Secretaria da Receita Federal poderia alterar os critérios da compensação, sem que isso importe em ofensa à Lei 9.430/96". (STJ, REsp 677874/PR - Ministra ELIANA CALMON - DJ 24.04.2006).

"Não se vislumbra qualquer ilegalidade nas restrições à compensação contidas na IN SRF nº 41/2000, que nada mais fez senão manifestar a inconveniência administrativa de compensações intentadas de débitos do sujeito passivo, relativos a impostos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com créditos de terceiros."

(AI Nº 2002.04.01.021833-3/SC, 2ª T., j. 24/09/2002, Rel. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares. Grifei)

"COMPENSAÇÃO COM CRÉDITOS DE TERCEIRO. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 21/97. REVOGAÇÃO. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 41/90. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA.

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1. Uma vez que a compensação de tributos devidos com créditos de terceiros sempre dependeu de autorização da autoridade fiscal e, portanto, de requerimento da parte interessada, conforme se retira do próprio texto legal da Lei nº 9.430/96, não há que se falar em supressão de direito adquirido." (AMS nº 2001.70.00.011623-9/PR, 1ª T., j. 28/11/2002, Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria).

"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO COM CRÉDITOS DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 74 DA LEI 9.430/96, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.637/2002. IN 210/2002 DA SRF.

Não há previsão legal autorizando a utilização de créditos de terceiros para quitação de débitos da agravante. Pelo contrário, a teor do art. 74 da Lei 9.430/96, na redação dada pela Lei 10.637/2002, há expressa menção que os créditos apurados perante a Secretaria da Receita Federal poderão ser utilizados na compensação de débitos próprios, e não de terceiros.

Ademais, não se vislumbra qualquer ilegalidade na restrição à compensação contida na IN SRF nº 210/2002, que nada mais fez senão manifestar a inconveniência administrativa de compensações intentadas de débitos do sujeito passivo, relativos a impostos ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal, com créditos de terceiros."

(Agravo de Instrumento nº 2003.04.01.055495-7/PR, 1.ª T., j. 31/3/2004, Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, DJ maio/2004). (grifos nossos)

Portanto, o crédito da empresa cessionária não poderá ser compensado com débitos próprios da Receita Federal, seja porque é proveniente de terceiro, seja porque tem como objeto crédito-prêmio IPI regulado pelo Decreto-lei nº. 491/1969, segundo legislação e jurisprudência pátrias.

No entanto, sustenta-se que a empresa cessionária pode questionar em juízo a possibilidade de compensação de créditos tributários já traduzidos em precatórios com os débitos tributários da Receita Federal do Brasil, com fundamento no art. 78 do ADCT da Constituição Federal.

Ocorre que a jurisprudência pátria ainda não possui um entendimento pacificado sobre o tema. ^[06]

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça é possível encontrar decisões no campo da compensação de créditos de precatórios com débitos decorrentes de tributos estaduais, nas duas turmas de direito público do Tribunal, as quais sustentam que não há direito líquido e certo à mencionada compensação, cabendo à legislação estadual definir sobre a possibilidade e suas condições, conforme acórdão abaixo:

EMENTA: RESP 842352/RS. RELATOR MINISTRO JOSÉ DELGADO. 1ª TURMA. JULGADO EM 17/08/2006. DECISÃO UNÂNIME, AUSENTE O MINISTRO LUIZ FUX.

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO ENTRE CESSÃO DE CRÉDITOS REPRESENTADOS POR PRECATÓRIOS E DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA CONTRIBUINTE. ART. 170 DO CTN. ESFERA DE PODER RESERVADA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE.

1.Tratam os autos de ação de mandado de segurança impetrado por Móveis Casa de Pedra LTDA contra ato praticado pelo Auditor de Finanças Públicas da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul. Auditor de Finanças Públicas da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul. A exordial requer a declaração do direito à compensação tributária de débitos tributários vencidos com a existência de créditos a serem recebidos por precatórios e, conseqüentemente a suspensão da exigibilidade dos débitos cobertos pelos créditos até que seja possível a referida compensação, ou pagamento com a utilização do referido crédito. A sentença denegou a segurança. Interposta apelação pela empresa autora, o Tribunal a quo deu provimento ao recurso por entender que: a) "Não comprovada a causa de pedir na ação em que se pretende ter como repetida, não voga a argüição de litispendência, aliás, somente alegada em contra-razões da apelação"; b) "Tratando-se de compensação de débitos tributários, não se tem idéia de quais os créditos a impetrante pretendeu quitar na ação anterior"; c) "A compensação é instituto de direito civil, admitida expressamente na legislação tributária (art. 156, II, do precatório para pagamento de dívida fiscal". Aponta para o fundamento de seu recurso especial que: a) não houve fundamentação adequada dos acórdãos recorridos; b) foram violados os princípios do contraditório, devido processo legal e ampla defesa; c) Inexiste lei autorizando a compensação na forma tencionada, não bastando para tanto a alusão a dispositivos do Código Civil feita pelo aresto embatido. Contra-razões sustentando que : a) o fundamento legal da decisão foi devidamente apontado: art. 156, II, do CTN, além da jurisprudência do STJ que admite o crédito oriundo de precatório como garantia de execução; b) a administração fazendária não poderá limitar, restringir ou negar ao contribuinte o direito à compensação ; c) recentes decisões do TJRS no sentido de ser possível a compensação de débitos e créditos entre o poder público e os particulares sendo as dívidas, ambas, líquidas e vencidas, mesmo que o crédito de uma seja representado por precatório. Foi interposto recurso extraordinário pelo recorrente. Decisão do Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul admitindo ambos recursos.

2. Não está autorizada em lei, nem é compatível com o regime próprio previsto na Constituição, a compensação de créditos constantes de precatórios com débitos tributários vencidos.

3. Aplicar, pura e simplesmente, o regime da compensação prevista no direito privado para as relações de direito tributário, abriria perigosa via para fraudar o modo de pagamento dos precatórios previstos na Constituição, com desvirtuamento dos valores jurídicos que com ele se buscou preservar.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Seguindo o mesmo posicionamento, foi a decisão do Superior Tribunal de Justiça no RMS n. 13.019/RO, conforme trecho transcrito:

"I – Decreto Estadual nº. 8.669/99/RO, ao não permitir a compensação de crédito oriundo de precatório cedido ao devedor tributário, está em consonância com o art. 100 da CF/88. A norma regulamentadora estadual atende ao fim desejado pela Constituição de que seja respeitada a ordem cronológica de pagamentos dos precatórios".

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, vislumbra-se decisão prolatada em 17.12.1999, pelo Tribunal Pleno, na ADI-MC n. 2.099-4/ES, cujos Ministros, em votação unânime, defenderam a incompatibilidade do dispositivo da Lei do Estado do Espírito Santo que autorizava a compensação de precatórios com débitos tributários com o art. 100 da Constituição Federal de 1988:

"(...) nota-se a colação em plano secundário da moralizadora regra do artigo 100 da Carta da República, no que veio à baila para afastar, justamente, a quebra da isonomia, implementando-se tratamento igualitário observada a ordem cronológica de apresentação de precatórios. A regência verificada, conquanto atenda à necessidade de o Estado liquidar os respectivos débitos, acaba por conduzir a um verdadeiro círculo vicioso. Em primeiro lugar, estimula a negociação dos precatórios, e, diante das notórias dificuldades de caixa (...), induz os titulares de precatórios a negociarem o título executivo com deságio. Uma vez realizada a cessão, aquele que o adquira liquidará dívida fiscal, deixando, assim, de recolher o valor em pecúnia. Esse procedimento afasta, iniludivelmente, a possibilidade de alcançar-se receita. Com isso, os demais credores do Estado, até mesmo aqueles que contam com o precatório relativo à dívida alimentícia, estarão prejudicados." (ADI-MC nº. 2.099-4/ES, rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 17.12.1999)

Da mesma forma, manifestou-se o STF no julgamento da medida cautelar em Ação Direita de Inconstitucionalidade, em que se atacava a Lei estadual do Rio Grande do Sul nº. 11.475, de 28 de abril de 2000, a qual promoveu alterações nas leis estaduais (6.537/73 e 9.298/91) que regulavam o procedimento fiscal administrativo do Estado e a cobrança judicial de créditos inscritos em dívida ativa da fazenda pública estadual ^[07]:

Observa-se que o STF, nos julgados supracitados, decidiu não ser possível a compensação de precatório de terceiro com crédito próprio, por não existir autorização expressa na legislação federal, e ainda que existisse lei expressa autorizando a compensação e/ou transação haveria outro óbice à sua efetiva realização que seria a ordem cronológica do pagamento dos precatórios, prescrita no art. 100, da Constituição Federal de 1988.

Contudo, tal entendimento não foi corroborado pelo Tribunal Pleno do STF na ADI n. 2.851-1/RO, julgada em 28.10.2004, que teve como rel. Min. Carlos Velloso, visto que autorizou a compensação de crédito tributário decorrente de precatório judicial, com base no art. 78 do ADCT da Constituição da República:

Em pronunciamento recente, o STF ratificou o entendimento consolidado na ADI nº. 2.851-1/RO, manifestando-se pela possibilidade de compensação de crédito tributário cedido a terceiro, conforme voto do Min. Relator Eros Grau no RE nº. 550.400, cuja ementa ora se transcreve:

Diante do exposto, é crível que o art. 78 do ADCT consiste em uma exceção ao art. 100 da Constituição da República, sendo aplicável no caso dos precatórios pendentes na data da promulgação da EC nº. 30, publicada em 14.09.2000, e os que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, sendo possível a cessão de crédito a terceiro e a compensação com débitos da Receita Federal do Brasil, não obstante a legislação infraconstitucional disponha de forma contrária. ^[08]

Acredita-se, então, que consolidado o crédito tributário da empresa cedente em precatório, este pode ser cedido a terceiro e até mesmo sujeito à compensação perante a Secretaria da Receita Federal, haja vista que este se originou de ação inicial ajuizada antes de 31 de dezembro de 1999, adequando-se perfeitamente na hipótese do art. 78 do ADCT.