A implantação dos consórcios públicos instituídos pela Lei nº 11.107/2005.

XII – Reflexões Finais: Oportunidades e Vantagens

Uma das maiores críticas que constantemente se faz à Administração Pública diz respeito ao tempo de execução das ações propostas, e o consórcio se coloca como uma boa alternativa gerencial, já que há um ganho de escala que terá como consequência a possibilidade de contratação de empresas mais preparadas para a execução de projetos de maior envergadura, acirrando a disputa e barateando custos. Além disto, a execução dos projetos ganha em agilidade e atende de forma mais direta e rápida as demandas locais e regionais.

Outro ponto que devemos destacar é a maior transparência na utilização das receitas arrecadas, já que o consórcio terá a participação de vários entes, o que significa um processo de fiscalização recíproco entre todos, além dos controles externos.

Apontando para uma clara alternativa de incentivo na formação de consórcios públicos, o Poder Executivo federal, por intermédio do Decreto nº 6.017/07, determinou que "os órgãos e entidades federais concedentes darão preferência às transferências voluntárias ^[48] para Estados, Distrito Federal e Municípios cujas ações sejam desenvolvidas por intermédio de consórcios públicos" (art. 37) tenham prioridade no recebimento de recursos.

Atento para a necessidade de ganho de escala na execução de projetos, o Decreto também estabelece que "quando necessário para que sejam obtidas as escalas adequadas, a execução de programas federais de caráter local poderá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos consórcios públicos" (art. 38), ressaltando que os Estados e Municípios poderão executar, por meio de consórcio público, ações ou programas a que sejam beneficiados por meio de transferências voluntárias da União.

O consórcio público se coloca, assim, como um importante instrumento de cooperação federativa, pois permite uma maior articulação institucional, transversal e territorial entre os três entes da Federação. Antes, os consórcios eram considerados meros pactos administrativos, despersonalizados e mesmo assim, centenas de consórcios já funcionavam no País.

Como se percebe, o consórcio público será incentivado como mecanismo de desenvolvimento econômico e social e certamente sairá na frente os entes que melhor se prepararem para esta nova realidade que se apresenta, permitindo investimentos em áreas como saneamento básico, integração dos sistemas de transporte urbano, destinação final de resíduos sólidos, segurança pública, gestão ambiental e vários outros.

Enfim, o consórcio público é, antes de mais nada, um valioso instrumento de gestão pública, que se bem utilizado, reúne todas as condições para produzir excelentes resultados, contribuindo para o desejado aprofundamento da cooperação federativa entre as nossas esferas de poder, numa demonstração de amadurecimento institucional, fundamental para a consolidação da nossa ainda jovem democracia, pois, parafraseando Winston Churchill, esta "é a pior forma de governo, com exceção de todas as outras que têm sido tentadas de tempos em tempos".

XIII – Referências Bibliográficas

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Notas

1. Essa expressão é utilizada por Odete Medauar e Gustavo Oliveira in MEDAUAR, Odete e OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consórcios Públicos: Comentários à Lei 11.107/2005. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 30.
2. Ibidem, p. 30
3. Conforme "Parecer elaborado sobre a Proposta Legislativa de criação de Consórcios Públicos", publicado na Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), nº 03, elaborado a pedido do Ministério das Cidades, por intermédio da Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental, versando sobre o Projeto de Lei nº 3.884/2004, que cuidava de normas gerais sobre a constituição de consórcios públicos para a gestão associada de serviços públicos, pág. 06. Cumpre salientar que embora a pesquisa tenha sido feita tomando por base cópia do Parecer original apresentado e assinado pelo Prof. Marçal, optamos por fazer referência à publicação disponível pela Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), pois a paginação utilizada facilita a consulta aos originais do autor.
4. A Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro usa a mesma crítica em dois de seus livros que abordam o tema: Direito Administrativo. 19ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2006, pág. 463 e Parcerias na Administração Pública: concessão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2008, pág. 235, lamentando a edição da Lei nos moldes em que foi aprovada.
5. Neste sentido, temos opinião de Marçal Justen Filho, no já mencionado Parecer, págs. 15-6. Todavia, o STF entendeu que o BRDE não poderia adotar a forma de autarquia interfederativa, e um dos fundamentos da decisão foi, justamente, a falta de previsão expressa no texto da Constituição.
6. Vale mencionar o Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº 1.071, de 1999 (nº 148/01 no Senado Federal), serviu de base para o Projeto de Lei nº 3.884/2004, de autoria do Poder Executivo e acabou se tornando o texto da Lei nº 11.107/2005.
7. Estes objetivos estão expressamente previstos no art. 3º, incisos VIII e IV, do Decreto nº 6.017/2007, respectivamente.
8. O aludido Parecer, vale repisar, foi elaborado a pedido do Ministério das Cidades, por intermédio da Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental, versando sobre o Projeto de Lei nº 3.884/2004, que cuidava de normas gerais sobre a constituição de consórcios públicos para a gestão associada de serviços públicos, e aproveitou algumas contribuições do Projeto de Lei nº 1.071, de 1999 (nº 148/01 no Senado Federal), que "Dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências", servindo de base para a edição da Lei nº 11.107/2005.
9. Vide seu artigo intitulado "Os Consórcios Públicos na sua legislação Reguladora", in Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), nº 03, com esta posição externada à pág. 10.
10. O Prof. Wladimir António Ribeiro foi um dos co-autores do anteprojeto da Lei 11.107/2005, e expôs este ponto de vista no I Congresso Brasileiro de Licitações e Contratos, realizado em Salvador/BA, no período de 01 a 03/06/2005.
11. É o caso de Cléber Demétrio Oliveira da Silva, em artigo intitulado "Lei nº 11.107/05: marco regulatório dos consórcios públicos brasileiros, disponível para consulta no seguinte endereço eletrônico: http://jus.com.br/artigos/6872. Acesso em 19.04.2009.
12. Não vamos aqui adentrar na análise da constitucionalidade ou não de alguns destes dispositivos, pois o assunto será tratado em ponto específico mais adiante.
13. A Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro usa crítica idêntica em dois de seus livros que abordam o tema: Direito Administrativo. 19ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2006, pág. 467 e Parcerias na Administração Pública: concessão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2008, pág. 240.
14. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os Consórcios Públicos. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 03, julho/agosto/setembro de 2005, pág. 16.
15. Na verdade, como já ficou consignado neste trabalho, a intenção original era que esse anacronismo não tivesse nem mesmo sido criado, conclusão que se chega ao pesquisarmos o trâmite do Projeto de Lei e os Pareceres elaborados por grandes juristas envolvidos no processo.
16. Também no sentido do texto, destacamos o prof. Carvalho Filho, ao afirmar que "formalizando-se o consórcio por meio de entidade dotada de personalidade jurídica autônoma, não poderia ela de nenhuma forma integrar o sistema da Administração Direta. Diante de tal óbvia exclusão, os consórcios, formados que são por entes federativos no exercício da atividade administrativa, não podem deixar de ser inseridos senão no sistema da Administração Indireta, seja qual for a natureza jurídica de que se revestem (grifos do autor) in Consórcios Públicos, págs. 39-40.
17. Parcerias na Administração Pública: concessão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6ª Ed. – São Paulo: Atlas, 2008, pág. 239.
18. MEDAUAR, Odete e OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consórcios Públicos: Comentários à Lei 11.107/2005. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 47.
19. Aristóteles, na sua clássica obra "A Política" bem abordava esta necessidade de distinção entre os Poderes, todavia, em virtude do momento histórico em que vivia, entendia ser normal a concentração dos Poderes na mão do soberano, sem que isso diminua sua contribuição para o desenvolvimento do debate.
20. Montesquieu, no seu "O Espírito das Leis", de certa forma, aprimorou a teoria aristotélica, ao defender que as três funções básicas do Estado fossem exercidas por Poderes distintos, que atuassem de forma independente e harmônica entre si.
21. É a previsão do art. 5º, § 1º, da Lei nº 11.107/05, que priorizou, uma vez mais, a liberdade dos entes envolvidos na forma de agilizar a operacionalização do Consórcio Público, que poderia ser sofre atrasos na sua implantação em decorrência de alguma dificuldade por parte de algum envolvido. O legislador, talvez por ser ele também destinatário das normas, por vezes busca mitigar os riscos de surtos maquiavélicos por partes de alguns governantes tentando exercitar essa faceta quando da elaboração das leis, surgindo assim mecanismos de controle para eventuais problemas de operacionalização. Aqui não foi diferente.
22. Esta possibilidade de reserva está no art. 5º, § 1º, da Lei nº 11.107/05 e é muito comum em negociações envolvendo Estados Soberanos em celebração de Acordos e Tratados Internacionais, de forma a possibilitar que os signatários se comprometam apenas na medida do que acham proporcional às vantagens que pretendem alcançar.
23. Conforme art. 5º, § 3º, da Lei nº 11.107/05.
24. Alguns doutrinadores criticam este controle, por considerarem se tratar de uma ingerência indevida do Legislativo sobre a liberdade do Chefe do Executivo no desempenho de suas atribuições, dentre as quais liberdade de firmar acordos, mas não podemos ignorar a valia deste mecanismo como eficaz forma de controle e de sua contribuição para uma maior transparência na fixação das condições e cláusulas do consórcio. Além do mais, o controle prévio do Legislativo sobre o Executivo não é exclusividade da Lei nº 11.107/2005, sendo previsto em outros diplomas legislativos, como na Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) para ficarmos apenas com um caso.
25. O prof. Carvalho Filho, na sua obra "Consórcios Públicos", pág. 75, critica esta composição definida pelo Decreto nº 6.017/07, destacando que seria interessante a participação de representantes da sociedade civil na assembleia geral, ressaltando não tratar-se de uma forma de interferência na administração pública e que "somente com a mudança dessa mentalidade anacrônica é que o Poder Público vai receber em seu seio a participação da sociedade civil."
26. É o que preceitua o § 1º do art. 5º do Decreto nº 6.017/07.
27. Uma vez mais o prof. Carvalho Filho na sua obra "Consórcios Públicos", pág. 74, demonstra preocupação ao comentar esta possibilidade de diferenciação, colocando-a como hipótese excepcional.
28. Informação obtida no site http://www.planalto.gov.br/sri/consorcios/duvidas.htm, em seção destinada especificamente a esclarecer dúvidas sobre consórcios públicos. Acesso em 09.04.2009.
29. Expressão latina usada no texto como "redução da capacidade para exercício de determinados atos", e que numa tradução literal significa "diminuição da cabeça", embora seja constantemente usada como "redução de capacidade", "perda de autoridade", em decorrência da sua origem na figura do pater familiae, que perdia autoridade ao sair alguém do seu círculo de poder e controle, perdendo assim uma cabeça dentre o seu clã de comandados.
30. Conforme o § 2º do art. 8º, da Lei nº 11.107/05 e art. 15, do Decreto nº 6.017/07.
31. Definição dada pelo § 1º do art. 15, do Decreto nº 6.017/07.
32. A partir do ano de 2003, com a criação do Ministério das Cidades, houve uma concentração de recursos nas mãos deste Ministério, que passou a ser o responsável pela seleção prévia de projetos, que são habilitados e hierarquizados, seguindo uma ótica setorial (saneamento ambiental, habitação etc), conforme as prioridades do governo central, retirando a liberdade dos Estados e Municípios na condução de suas políticas públicas. Como sabemos do cenário de escassez de recursos e dos limitadores de endividamento dos entes públicos, não resta outra saída aos entes da Federação a não ser ceder aos ditames da União. O ideal seria que os entes tivessem liberdade de concepção de suas políticas públicas, sendo que o governo federal poderia induzir algumas, como o apoio a projetos multissetoriais concebidos de forma integrada, propiciando verdadeira revolução social nos locais destas intervenções articuladas.
33. O exemplo é do Prof. Carvalho Filho, no seu livro "Consórcios Públicos", pág. 133.
34. Art. 30, § 1º, do Decreto nº 6.017/07.
35. Art. 13, caput e parágrafos, da Lei nº 11.107/05.
36. Art. 33, do Decreto nº 6.017/07.
37. Para comentários específicos sobre cada uma das cláusulas do contrato de programa, remetemos o leitor ao trabalho do Prof. José dos Santos Carvalho Filho, "Consórcios Públicos", págs. 135-152, por fugir ao escopo do presente trabalho tratar individualmente cada um dos respectivos incisos.
38. O prof. Carvalho Filho trabalha com a distinção entre alterações objetivas (implicam modificação no objeto) e alterações subjetivas, que recaem sobre os sujeitos integrantes do consórcio. (Consórcios Públicos, pág. 113).
39. Art. 25, § 3º, do Decreto nº 6.017/07.
40. Art. 24, do Decreto nº 6.017/07.
41. Art. 11, § 1º, da Lei nº 11.107/05 e art. 25, § 1º, do Decreto nº 6.017/07.
42. É o que determina o art. 12, caput, da Lei nº 11.107/05.
43. É a dicção usada pelo art. 26, caput, da Lei nº 11.107/05.
44. Art. 8º, § 5º, da Lei nº 11.107/05.
45. O art. 26, do Decreto nº 6.017/07, no seu § 2º usa expressamente o termo "reabilitar".
46. Esta previsão é expressa no art. 27, do Decreto nº 6.017/07, embora hoje não reste mais dúvida quanto a esse direito consagrado na nossa Constituição de 1988, como reflexo de um Estado Democrático de Direito.
47. Cumpre salientar que esta previsão do art. 28, do Decreto nº 6.017/07 depende de análise da Assembleia Geral para dar causa ao procedimento de exclusão.
48. Aqui cumpre destacar que o texto fez alusão a transferências voluntárias, que não se confundem, com outras formas de apoio, como as operações de crédito. Neste sentido, ver nosso artigo intitulado "A liberação de recursos públicos no contexto da legislação eleitoral: necessidade de distinção terminológica entre operações de crédito e transferências voluntárias", publicado na Revista Jurídica da Presidência da República, volume 10, nº 92, pág. 01-20, out.2008 a jan.2009 e também no Boletim de Convênios e Parcerias, ano 5, nº 47, março de 2009. Curitiba: Governet, 2009, pags. 140-152.