A formação de uma consciência coletiva, derivada das massas, deu vazão à evolução do direito do trabalho, cujo constante desenvolvimento permitiu a inclusão dos direitos sociais nos textos constitucionais da grande maioria dos países.

Até hoje a grande marca do legislador trabalhista continua a ser o cunho protecionista. Não porque tal peculiaridade tornou-se uma "herança genética" dos ordenamentos passados, mas sim pela contínua necessidade de assegurar aos trabalhadores um mínimo que ainda lhes é negado.

Por isso, não é à toa que o princípio da proteção - desdobrado na aplicação da norma e condição mais benéfica, bem como no in dúbio pro operário - é reconhecido como uma das grandes diretrizes informadoras e orientadoras do campo do trabalho, auxiliando também o intérprete no processo de integração da legislação trabalhista.

Não obstante esse panorama, adverte parte da doutrina, dentre a qual se inclui Alice Monteiro de Barros^[1], que o princípio da proteção vem sofrendo recortes pela própria lei, decorrente da chamada "flexibilização normatizada", revelando uma tendência a não onerar demais o empregador, em detrimento do progresso no campo das conquistas sociais.

E complementa a eminente jurista afirmando que o grande desafio que se enfrenta é determinar o ponto de equilíbrio entre uma flexibilização sensível às preocupações legítimas das empresas e uma legislação que impeça o retrocesso social.

É justamente nessa balança que o tema que nos propomos a estudar deve ser mensurado.

Com efeito, é indiscutível a importância da proteção conferida pelo Estado para a efetivação dos direitos sociais, mas a suposição extremada da condição de hipossuficiência do trabalhador não raro leva a nos deparar com situações esdrúxulas e injustas para com o empregador.

Defenderemos, pois, como idéia central, não só a efetivação de uma legislação mais equânime para as partes da relação de trabalho, mas principalmente uma mudança de mentalidade dos operadores do direito em relação ao empregador, muitas vezes penalizado simplesmente pela sua posição.

II. Distribuição do ônus da prova no processo do trabalho.

Dispõe o art. 818 da Consolidação das Leis do Trabalho que "a prova das alegações incumbe a quem as fizer", sendo o único dispositivo a tratar do assunto da distribuição do ônus da prova na legislação do trabalho.

Considerando a escassez do regramento da matéria, não falta quem defenda a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil nesse campo, principalmente quando o art. 333 do CPC parece apresentar um maior detalhamento acerca do tema.

À primeira vista, a leitura do art. 769 da CLT parece demonstrar a impossibilidade de utilização do método de integração em questão, haja vista preceituar que apenas "nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título".

Embora de uma omissão propriamente dita não se trate, a carência no tratamento do instituto é patente, sendo inegável a incapacidade do art. 818, CLT, para servir de pilar para a orientação dos operadores da área trabalhista.

Dessa forma, com a devida vênia daqueles que se manifestam em contrário, pensamos que o processo de heterointegração pode e deve ser aplicado à hipótese em tela, máxime quando se está diante de uma lacuna axiológica e não se vislumbra incompatibilidades no uso das normas cogitadas.

Aliás, conforme as lições de Luciano Athayde Chaves^[5]:

Nesse diapasão, o comando do art. 333 do CPC incorpora-se ao sistema processual trabalhista, assim determinando a divisão do encargo da prova:

Importante também é o esforço da jurisprudência para moldar a condução da prova às nuances do processo do trabalho, aparando as arestas resultantes da importação de normas. Como exemplo, temos a edição das Súmulas n. 68, 212 e 338 do TST^[4], as quais fornecem uma base mais aprofundada sobre essa distribuição, prevendo hipóteses de inversão do ônus da prova.

III. Fornecimento de vale-transporte. Tratamento legal e jurisprudencial.

É de 16 de dezembro de 1985 a Lei n. 7.418, cuja disciplina versa sobre o fornecimento de vales-transportes devidos pelo empregador, com a participação do empregado nesses custos à proporção de 6% do seu salário básico, consoante preceitua o art. 4º, parágrafo único, do mencionado diploma.

Em que pesem as alterações efetuadas pela Lei n. 7.619 de 1987, o art. 1º da Lei supracitada assim dispõe:

"art. 1º: Fica instituído o vale-transporte, que o empregador, pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais."

A finalidade da norma em tela, evidentemente, é assegurar a locomoção do empregado até o local de trabalho sem que isso o onere demasiadamente. Velando por esse objetivo, o Decreto Regulamentador n. 95.247 de 1987, proíbe expressamente a antecipação dos vales-transporte em dinheiro ou qualquer outra forma de pagamento (art. 5º).^[2]

O benefício é estendido aos trabalhadores em geral, inclusive os servidores públicos federais^[3], de acordo com o art. 1º do Decreto em epígrafe.

Contudo, para obter a benesse deve o empregado apresentar, por escrito, o seu endereço residencial e informar os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento (art. 7º, I e II, do Decreto 95.247). As atualizações desses dados deve ser feita anualmente.

No tocante ao ônus de comprovar os requisitos ora citados, o Tribunal Superior do Trabalho já se pronunciou a respeito através da Súmula n. 215 da SDI-1, cuja dicção é no sentido de atribuir ao empregado tal responsabilidade.

IV. Inversão do ônus da prova. Tendência da jurisprudência.

Embora a jurisprudência majoritária ainda se posicione de acordo com o entendimento consubstanciado na Súmula n. 215 da SDI-1, verifica-se uma tímida, mas crescente, tendência em modificar a distribuição do ônus da prova como até então consolidado.

É que os Tribunais pátrios e a doutrina passam a vislumbrar uma certa dificuldade do empregado em se desincumbir do encargo da prova.

Logo, com base na hipossuficiência do trabalhador e no princípio da proteção, passou-se a sustentar que o empregador deve arcar com a obrigação de demonstrar que o empregado não requereu ou/e não satisfez as condições necessárias para a obtenção do vale-transporte.

Nesse sentido, são os precedentes abaixo:

EMENTA: VALE-TRANSPORTE - ÔNUS DA PROVA -Tratando-se o vale-transporte de um benefício legal e, portanto, de concessão obrigatória pelo empregador, é desse o encargo probatório no que tange à demonstração de que o empregado não necessita ou tenha renunciado ao benefício. Embora os incisos I e II do artigo 7-o. do Decreto n. 95.427/87, exijam que o empregado informe seu endereço residencial e os serviços e meios de transporte que pretende utilizar no percurso residência- trabalho-residência, a ausência de fornecimento dos dados pelo empregado não exime o empregador quanto à sua obrigação contratual. É que não se pode atribuir ao empregado, hipossuficiente, o ônus de demonstrar em juízo o cumprimento do requisito formal, cumprindo ao empregador, que tem melhores meios de produzir prova documental, no contexto da relação de emprego, diligenciar para que o empregado lhe forneça declaração de que não necessita, por qualquer motivo, da aludida vantagem. Ademais, a presunção é de que o empregado tenha interesse em receber o vale-transporte, eis que, do contrário, terá que arcar com os custos do deslocamento residência-trabalho e vice-versa. Destarte, o empregador somente estará desobrigado do fornecimento, quando apresentar provas de que o empregado renunciou ao benefício. (TRT 3ª Região, RO n. 00119.2007.012.03.00.0, Rel. Des. Luiz Otávio Linhares Renault, DJ 30.10.2007).

EMENTA: VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. Cabe ao empregador demonstrar que o empregado não reivindicou o benefício do vale-transporte, ou que o solicitou em quantidade limitada, já que a produção desta prova pelo trabalhador é materialmente inviável. Trata-se de documento burocrático, a ser colhido pelo empregador no ato de admissão e que permanece em seu poder. (TRT 2ª Região, RO n. 00520.2007.301.02.00.7, Rel. Des. Sérgio Winnik, DOE 08.05.2009).

EMENTA: VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ORDINÁRIO - VALE-TRANSPORTE - ÔNUS DA PROVA - é inaplicável o disposto na orientação jurisprudencial 215, da SDI-1 do colendo TST, haja vista não ser razoável a pretensão de distribuição do ônus da prova, quanto ao vale-transporte, à parte autora, na medida em que impõe ao empregado um procedimento que não é adotado pelo empregador. Nessa ordem, deve o empregador indicar ao empregado os procedimentos a serem observados para o recebimento do vale-transporte, resguardando-se no caso de o autor demonstrar desinteresse, ainda que pouco provável. Não se desincumbindo o reclamado de provar que ofereceu o benefício ao reclamante e que este não se interessou pelo recebimento do mesmo, procede o pedido de ressarcimento dos valores devidos a título de vale-transporte. (TRT 1ª Região, RO 01110.2002.028.01.0, Rel. Des. Alberto Fortes Gil, DO 07.06.2004).

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Recente decisão da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho demonstra o provável início de uma inclinação ao cancelamento da Súmula 215 da SDI-1, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. - VÍNCULO DE EMPREGO. Omissis. INDENIZAÇÃO SUBSTUTIVA DO SEGURO-DESEMPREGO. Omissis. REMUNERAÇÃO. A decisão regional está em sintonia com a Súmula 354 desta Corte. Omissis. HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA. Omissis. VALE TRANSPORTE. Não se há falar em aplicação da OJ nº 215 da SDI-1, do TST, já que o Regional constatou a necessidade da reclamante em receber o vale-transporte e que o reclamado é quem detém os documentos que provam o requerimento do benefício, estando, portanto, impossibilitada, a reclamante, de trazer aos autos o formulário que comprove os requisitos para concessão do benefício. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, DA CLT. Omissis. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 78440-59.2004.5.01.0020 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 05/12/2007, 3ª Turma, Data de Publicação: 15/02/2008).

Ora, a análise da questão com base no já discorrido no tópico referente à distribuição do ônus da prova parece simples.

Se a prova cabe a quem alega (art. 818, CLT) e fica a cargo do Reclamante a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito (art. 333, CPC), não restam dúvidas de que o empregado deve demonstrar a necessidade de recebimento dos vales-transportes, além de provar que cumpriu as exigências para tanto.

E não se justifica aqui o argumento de que há maior dificuldade de prova para o empregado. Pelo contrário, a facilidade deste ultrapassa a do empregador, o qual deve se lançar à trabalhosa (quando não impossível) missão de provar fatos negativos, quais sejam: de que o empregado não necessita do fornecimento dos vales e/ou não atendeu os requisitos especificados no Decreto, referente à apresentação escrita da documentação.

Veja-se que nem mesmo a afirmação de que a posse de documentos comprobatórios por parte do empregador impossibilita o empregado de provar é capaz de ensejar a inversão do ônus nesse caso, visto que existem outros tantos meios de prova, como a testemunhal, hábeis a corroborar a tese do Reclamante.

O que se vislumbra, portanto, é que, se existe hipossuficiência quanto ao ônus da prova, esta pertence ao empregador, inexistindo embasamento para a aplicação do princípio da proteção e conseqüente inversão do dever de provar.

V. Conclusão.

Em conclusão ao presente estudo, apresenta-se uma reflexão acerca do extremismo a que se tem chegado com a aplicação do princípio da proteção do trabalhador na Justiça do Trabalho.

Por vezes, embora a solução mais justa seja em prol do empregador, verifica-se uma tendência ao beneficiamento do trabalhador em virtude da sua suposta condição de hipossuficiência, o que não se pode admitir.

Em particular ao tema tratado, temos como acertado o entendimento consubstanciado na Súmula n. 215 da SDI-1 do TST, ao atribuir ao empregado o ônus de demonstrar que atendeu os requisitos para obtenção do direito aos vales-transportes, razão pela qual deve o mesmo ser mantido.

Nessa esteira, deve ser considerado que diante da dificuldade em provar fatos negativos, conforme vem sendo exigido pela jurisprudência discrepante, a condição de desfavorecimento pertence ao empregador, e não ao empregado, o qual reúne melhores condições de prova quando comparado àquele.

Ademais, milita também em favor do Empregador a distribuição do ônus da prova, conforme inteligência dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC.

VI.Referências bibliográficas.

[1] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. Ed. LTr, São Paulo, 2008. 4 ed, p. 182-3

[2] Há quem discuta a respeito da invasão da reserva legal pelo referido Decreto, sustentando a possibilidade da antecipação em dinheiro ou outra forma que não o fornecimento dos vales diretamente, já que a Lei n. 7.418 não contém qualquer vedação.

[3] Súmula n. 216 do TST: Vale transporte. Servidor Público Celetista. Lei 7.418/85. Devido. DJ 20.04.2005. Aos servidores públicos celetistas é devido o vale-transporte instituído pela Lei 7.418, de 16 de dezembro de 1985.

[4] "TST Enunciado nº 68 - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial; TST Enunciado nº 212 - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado; TST Enunciado nº 338 - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário."