O presente estudo tem a finalidade de abordar o atual quadro previsto pela legislação penal acerca do direito de ação nos crimes previstos no título VI do Código Penal, agora denominados crimes contra a dignidade sexual.
A ação penal "é o direito do Estado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto". [01]
O fundamento constitucional do direito de ação encontra-se no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que dispõe: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Como é cediço, a ação penal, de acordo com a previsão contida no artigo 100 do Código Penal e artigos 24 e seguintes do Código de Processo Penal, subdivide-se, quando da legitimação ativa, em pública, que pode ser incondicionada ou condicionada, e privada.
Sobre a ação penal pública, o professor Eugênio Pacelli de Oliveira ensina que: "Do dever estatal da persecução penal, resulta, como regra, que o Ministério Público é obrigado a promover a ação penal, se diante de fato que, a seu juízo, configure um ilícito penal" [02].
Temos, assim, que a titularidade para a propositura destas ações recai sobre o Parquet, sendo ela incondicionada quando o órgão ministerial deve agir de ofício, e condicionada quando o Ministério Público somente pode propô-la se houver representação do ofendido, ou seu representante legal, ou ainda, quando se verificar a requisição do Ministro da Justiça nos casos previstos em lei.
A ação penal privada, por outro lado, ocorre quando o titular da ação é o próprio ofendido, ou seu representante legal, quando a lei expressamente o determina, portanto, nessa hipótese, o direito de agir cabe ao particular que o exerce mediante a propositura da queixa-crime.
Conforme ensinamentos do professor Julio Fabbrini Mirabete:
A queixa é o equivalente à denúncia, pela qual se instaura a ação penal, devendo conter, na sua forma, os mesmos requisitos desta (arts. 41 e 43 do CPP), e só se diferenciam, formalmente, pelo subscritos: a denúncia é oferecida pelo membro do Ministério Público, e a queixa é intentada pelo particular ofendido, através de procurador com poderes expressos. [03]
Em recente reforma do Código Penal, através da edição da Lei nº. 12.015/2009, o legislador alterou a regra da legitimidade ativa nos crimes contra a dignidade sexual, estabelecendo como regra a ação penal pública condicionada à representação, ressalvadas as hipóteses em que a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou vulnerável, casos em que a ação será pública incondicionada.
A legislação pátria anterior concedia à vítima a iniciativa do jus accusationis, o que tornava a ação penal, em regra, de iniciativa privada.
Antes da vigência da Lei nº. 12.015/2009, a legitimidade ativa para propositura de ação penal que tivesse como objeto crimes contra a liberdade sexual era da vítima, procedendo-se mediante queixa-crime, ressalvando os casos em que a vítima ou seus pais não pudessem prover o processo, sem se privar dos recursos indispensáveis à manutenção da própria família, e nos casos em que os crimes eram cometidos com o abuso do poder familiar, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. No primeiro caso acima citado a ação penal era pública condicionada à representação, e no segundo a ação era pública incondicionada.
Deve-se destacar, ainda, que nos casos de crimes de estupro praticados mediante violência real havia entendimento consolidado pela Súmula nº. 608 do Supremo Tribunal Federal que a ação penal seria pública incondicionada.
A Lei nº. 12.015/2009, que entrou em vigor no dia 10 de agosto de 2009, reestruturou o Título VI da Parte Especial do Código Penal, estabelecendo em seu art. 225 que:
Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (sem destaque no original)
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
Com efeito, nota-se que a nova redação, ao alterar a norma disciplinadora da legitimidade ativa, ao mesmo tempo em que manteve o escopo da lei anterior de preservação da intimidade da vítima de crimes desta natureza, conferindo-lhe a faculdade de autorizar ou não a instauração da persecução penal, também retirou da vítima o penoso trabalho de promoção da ação penal, uma vez que fragilizada pela barbárie sofrida ainda tinha que suportar todo o custo financeiro do processo para ver seu agressor ser responsabilizado criminalmente pela prática do delito.
De acordo com a nova sistemática, a ação penal de iniciativa privada não subsiste nos crimes contra a dignidade sexual, exceto no que tange à ação penal privada subsidiária da pública em casos de inércia do Ministério Público.
Com a introdução da nova lei, ponto de grande controvérsia tem sido a questão relativa à legitimidade ativa nos crimes de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave, que com a alteração passaram ou não a ser processados mediante ação penal pública condicionada à representação.
Para alguns juristas a referida lei, neste aspecto, seria inconstitucional, haja vista que a exigência de condição de procedibilidade em tais crimes macula os princípios da dignidade da pessoa humana e da proibição da proteção deficiente por parte do Estado, vertente do princípio da proporcionalidade, razão pela qual foi proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 4301, pelo procurador-geral da República, requerendo que seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do caput do art. 225 do Código Penal, para excluir do seu âmbito de incidência os crimes de estupro qualificado por lesão corporal grave ou morte.
Para outros, ao contrário, como é o caso do professor Guilherme de Souza Nucci, a referida lei não apresenta qualquer tipo de vícios de inconstitucionalidade, agindo acertadamente o legislador ao impor tal regra, uma vez que nestes crimes há de se considerar, sobretudo, a vontade da vítima que teve sua intimidade exposta.
Nesse sentido, confira:
Não há razão técnica para a subsistência do preceito sumular, em particular pelo advento da reforma trazida pela Lei 12.015/2009. Unificaram-se o estupro e o atentado violento ao pudor e conferiu-se legitimidade ao Ministério Público para a ação penal, desde que a vítima concorde em representar [04].
De qualquer forma, em que pese as doutas argumentações em contrário, a tese da permanência da aplicação da Súmula nº. 608 do Supremo Tribunal Federal vem ganhando espaço, com o principal argumento que o estupro com resultado morte ou lesão corporal grave é um crime complexo, e, portanto, a ação penal é pública incondicionada, aplicando-se a regra estabelecida no art. 101 do CP, que dispõe: "Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público".
Não se deve olvidar, ainda, que o legislador, ao abolir a ação penal privada nos crimes contra a dignidade sexual, buscou tratar de forma mais drástica os envolvidos em tais delitos. Assim, não é crível que se trate os delitos mais graves, inclusive, com o resultado morte, de forma mais amena, exigindo a representação da vítima em mencionados casos.
Verifica-se que as alterações legislativas no que tange à ação penal nos crimes contra a dignidade sexual foram positivas, sendo tais inovações uma resposta ao anseio social que busca a diminuição da impunidade.
Em relação à discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a atual aplicabilidade da Súmula nº. 608 do Supremo Tribunal Federal, a conclusão que se chega é no sentido de permanência da Súmula acima referida, mantendo-se o entendimento que ação penal é pública incondicionada nos casos que resultam lesão corporal grave ou morte.
Por fim, mister se faz aguardar o julgamento definitivo no Colendo Supremo Tribunal Federal da Ação Direta de Inconstitucionalidade, de forma que haja uma pacificação da matéria.
Notas
- Nucci, Guilherme de Souza, Código de processo penal comentado. 3ª edição rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 115.
- Curso de processo penal, 3ª edição – Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
- Processo Penal, 8ª edição – São Paulo: Atlas, 1998.
- Guilherme de Souza Nucci. Crimes contra a dignidade sexual: Comentários à lei 12.015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 63.
