1. Etapas para uma reforma processual

Quando qualquer país, nas últimas décadas, se propõe a realizar uma macro-reforma em seu sistema processual civil, para edição de um novo Código de Processo, várias preocupações surgem.

A primeira delas é a de amoldar uma proposta de reforma que se adéque ao seu sistema processual constitucional (modelo constitucional de processo) e viabilize uma adaptação concomitante da busca de eficiência (tanto quantitativa, quanto qualitativa) ^[01] com o respeito da legitimidade constitucional (aplicação dos princípios processuais constitucionais em perspectiva dinâmica). ^[02]

A segunda preocupação é o de se realizar uma pesquisa prévia que busque elementos acerca do funcionamento dos institutos processuais e das mazelas que eles e o sistema padecem, de modo a garantir a manutenção de técnicas processuais que funcionam bem e sugestão de novas técnicas, inclusive analisando o direito comparado, que permitam uma melhoria prática e institucional do sistema. ^[03]

A aludida pesquisa precisa captar inclusive o perfil do profissional, se especializado ou generalista. Caso seja especializado, com formação direcionada a apenas algum ou alguns ramo(s) do direito a reforma processual poderá contar com o delineamento de inúmeros procedimentos, cada um vocacionado para um tipo de demanda (tutelas diferenciadas) ^[04].

Já se os profissionais possuírem formação generalista, com habilitação técnica (em tese) para trabalhar com qualquer dos ramos do direito (como no Brasil), a reforma deverá ser mais comedida na construção de procedimentos, pois a diferenciação procedimental (criação de inúmeros procedimentos) poderá criar vários embaraços práticos para o profissional "mediano", constrito a conhecer vários prazos e incontáveis variações procedimentais, que aumentarão demasiadamente o grau de complexidade do sistema e contrariarão os desígnios do acesso à justiça (processo justo).

A pesquisa ainda deve verificar para quais tipos de litigiosidade o CPC deve estar direcionado. ^[05]

Outra preocupação é a de delinear uma comissão de juristas que partam desses dados técnicos e não de sugestões pessoais, eis que a criação de um código novo é uma tarefa de cidadania e não de defesa de concepções teóricas próprias.

Após a elaboração de anteprojeto pela comissão, esse documento deveria ser submetido ao amplo debate público com todos os setores da sociedade (no caso brasileiro: IBDP, Universidades, OAB, AMB, entre outros) com a finalidade de se discutir com pensadores e operadores que trabalharão com as técnicas do novo CPC.

No entanto, após apresentado o anteprojeto ao Parlamento (Congresso Nacional) e submissão ao Processo Legislativo, aprovação, promulgação e sanção, as preocupações com a nova legislação não findam, pois antes da entrada em vigor, em período razoável de vacatio legis (mínimo de um ano), todos os "operadores" deveriam se submeter a cursos de atualização para que se procedesse a uma redefinição da cultura, do pensamento e das práticas, de modo que a nova lei oferte o máximo de benefício à sociedade. ^[06]

Essa etapa é essencial, pois se conhecem inúmeros exemplos de técnicas processuais que se encontram em nossa legislação há décadas e que jamais foram implementadas com toda a sua consistência.

Como exemplo, podemos nos recordar da adoção da oralidade em nosso país, constante da legislação desde a década de 40 do século XX, mas que não conseguiu modificar nossas práticas escritas até os dias de hoje.

Cumpridas todas essas etapas, aqui apresentadas de modo muito sintético e simplório, far-se-á necessária a designação de uma outra Comissão Institucional para o Monitoramento da Reforma, de maneira a verificar o impacto prático das alterações e, em médio prazo, propor adequações do novo sistema, em face de dados concretos de inconstitucionalidade, ainda não declarada, e ausência de funcionalidade.

A despeito do não cumprimento das etapas, inicialmente descritas supra, pela atual designação de Comissão de Juristas com a finalidade de apresentar, no prazo de cento e oitenta dias, anteprojeto de Código de Processo Civil pelo Senado Brasileiro mediante o ATO No- 379, de 30 de setembro de 2009, não podemos olvidar que estamos diante de uma hipótese ímpar de consecução de um novo CPC, eis que tal desiderato poderá ser levado a cabo em pleno regime democrático, situação ausente na elaboração dos CPCs de 1939 e 1973.

Ademais, é inegável a qualidade e excelência acadêmica e prática de vários dos membros, entre eles, os Profs. Drs. Humberto Theodoro Júnior, Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Fux.

No entanto, ao se fazer uma breve análise nas reformas macro-estruturais recentes, no direito comparado, que obtiveram excelentes resultados (como a inglesa de 1998), percebemos que se torna extremamente difícil em tão exíguo tempo (seis meses) apresentar uma reforma que se adapte a boa parte das necessidades brasileiras atuais.

Inegável, também, que a Comissão não predispõe de elementos adequados (estatísticas e pesquisas consistentes) para oferecer respostas técnicas consentâneas com todos os avanços da ciência processual, apesar da ampla experiência e consistência acadêmica de vários de seus membros. Sabe-se que mesmo após as incontáveis reformas ocorridas no Brasil desde a década de 1990 não possuímos material de pesquisa que demonstre quais alterações e institutos trouxeram benefícios e quais não. Somente contamos com dados empíricos e impressões pessoais.

Inúmeros países criam verdadeiros observatórios das reformas como é o caso português ^[07] e inglês. ^[08]

Outro aspecto, que não se pode esquecer é que a mera reforma legislativa não possui o condão de obter resultados úteis sem a implementação de uma política pública de democratização processual que imponha uma verdadeira reforma do Poder Judiciário, de suas rotinas, entre outras intervenções. ^[09]

Dentro dessas premissas apresentar-se-á, nessas breves palavras, as primeiras e pontuais considerações acerca do primeiro relatório apresentado pela Comissão de Reforma, divulgado em 15 de dezembro de 2009. ^[10]

Nesse momento, preferirei suscitar alguns aspectos positivos das propostas apresentadas pela comissão para em outra oportunidade, de modo mais plenário, possa expender algumas críticas.

2. Proposta da Comissão: reforço do contraditório e da fase preparatória com fortalecimento da cognição

Na busca de aumento da eficiência do sistema processual faz-se necessário o reforço da cognição de primeiro grau, de maneira a ampliar o debate entre os sujeitos processuais (comparticipação) ^[11] e, com tal medida, melhorar a qualidade das decisões judiciais. Tal aprimoramento gerará a diminuição de recursos e/ou redução das taxas de reformas dos provimentos judiciais perante os tribunais.

Tal proposição é mais consentânea com os desígnios do acesso à justiça e da celeridade do que a busca desenfreada pela extinção dos recursos, uma vez que toda vez que o legislador aniquila um meio legal de impugnação das decisões (recurso) faz surgir em seu lugar um sucedâneo recursal, ^[12] ou seja, mata-se o recurso e cria-se outro técnica (mais complexa e polêmica) para o cidadão, profissionais e Tribunais.

Ao perceber esta situação a Comissão propõe no seu relatório ao Senado duas medidas extremamente salutares na busca do reforço da cognição: a redefinição dos limites do princípio do contraditório e o reforço da fase preliminar do procedimento cognitivo.

Como já defendemos em outras oportunidades, ^[13] o princípio do contraditório há muito deixou de ser analisado pela doutrina e jurisprudência estrangeiras como mera garantia formal de bilateralidade da audiência, mas, sim, como uma possibilidade de influência (Einwirkungsmöglichkeit) sobre o desenvolvimento do processo e sobre a formação de decisões racionais, com inexistentes ou reduzidas possibilidades de surpresa.

Tal concepção renovada significa que não se pode mais, na atualidade, acreditar que o contraditório se circunscreva ao dizer e contradizer formal entre as partes, sem que isso gere uma efetiva ressonância (contribuição) para a fundamentação do provimento, ou seja, afastando a ideia de que a participação das partes no processo possa ser meramente fictícia e mesmo desnecessária no plano substancial.

Decorreria deste princípio um dever de consulta às partes pelo juiz impondo-se o fomento do debate preventivo e a submissão de todos os fundamentos (ratio decidendi) da futura decisão ao contraditório.

Pelo princípio, estariam asseguradas a igualdade de chances (Chancengleichheit) e a igualdade de armas (Waffengleichheit).

Ao seguir esta tendência a Comissão propõe que todas as matérias, inclusive as oficiosas, sejam submetidas ao contraditório entre as partes, corroborando a ideia de que o contraditório seja uma garantia dinâmica de influência e de não surpresa. ^[14]

Mas a proposta torna-se ainda mais arrojada quando a Comissão ^[15] segue a tendência universal de reforço da primeira fase da cognição ^[16] (fase introdutória ou preparatória do procedimento cognitivo), ^[17] no sentido de realizar uma verdadeira preparação da fase de debates (audiência de instrução e julgamento) que poderá gerar um final abreviado do processo, mediante a realização de um acordo estruturado (conciliação) ^[18] caso seja interesse das partes, ou, caso não seja possível, uma preparação adequada da instrução e debates que promoverá a melhoria qualitativa das decisões de primeiro grau, com redução do índices de reforma desses provimentos nos tribunais.

Sabe-se que todos os sistemas processuais modernos, sejam de common law ou de civil law, dimensionaram suas fases ou procedimentos cognitivos em estruturas bifásicas em que, numa primeira fase técnica, ocorre a preparação do debate (v. g. audiência preliminar, com a fixação de pontos controvertidos, e preparação escrita do tema da prova) e, numa segunda fase, a discussão endoprocessual de todos os argumentos relevantes (v. g. audiência de instrução e julgamento). ^[19]

A novidade que vem sendo defendida é que a preocupação recorrente e mais importante, no passado, com a fase de produção de provas (segunda fase procedimental), de modo a garantir o direito constitucional à prova, vem sendo deslocada paulatinamente para a primeira fase, na qual ocorre a preparação do debate e da produção das provas, uma vez que se percebeu que a depuração quase completa das questões objeto do processo permite um diálogo profícuo, seja em procedimentos marcadamente escritos, seja em procedimentos marcadamente orais, além de impedir que a decisão seja fruto solitário do pensamento judicial. ^[20]

Nesses termos, a adoção concomitante de um contraditório dinâmico e de uma efetiva fase preliminar poderão promover uma melhoria qualitativa e de eficiência em nosso sistema processual.

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3. A criação de um incidente de coletivização para causas repetitivas

Como vem se defendendo em sede doutrinária, mesmo que se consiga o trato adequado da litigiosidade coletiva tal situação não conseguirá obstar a propositura de demandas individuais.

Como lembra Castro Mendes inúmeras questões em relação aos expurgos inflacionários relacionados com cadernetas de poupança, FGTS, causas tributárias, entre outras, demonstram tal assertiva. ^[21]

Nesses termos, percebe-se que a utilização tão somente dos processos coletivos não fornece técnicas eficientes e idôneas para conter e resolver a litigiosidade serial (de massa, de interesse público) fruto das lesões ou ameaças a direitos individuais homogêneos, que criam a necessidade de uma outra diferenciação procedimental vocacionada a técnicas especializadas para a temática. ^[22]

Apesar da existência de técnicas diferenciadas, na atual legislação processual do Brasil, que tentam, ou "que se propõem" a uma adequação a essas demandas seriais ou em massa ^[23] faz-se mister a criação de um incidente de coletivização para essa modalidade de litígios.

Nesse sentido, a Comissão propõe a criação desse incidente. ^[24]

Tal mecanismo de coletivização incidental em procedimentos comuns ordinários que envolvam pretensões isomórficas já vem sendo utilizado em outros países, sendo julgado pelo órgão de segundo grau, com a promoção da suspensão da tramitação das ações repetitivas. Com tal técnica se promove a análise dos elementos comuns das causas repetitivas no tribunal e remessa ao primeiro grau para o julgamento das especificidades.

Um exemplo dessa técnica de coletivização seria a lei sobre o processo modelo nas controvérsias do mercado de capital tedesca - Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG). O objetivo da lei é de resolver de modo idêntico e vinculante questões controversas em causas paralelas, mediante decisão modelo dos aspectos comuns pelo Tribunal Regional (Oberlandesgericht), com ampla possibilidade de participação dos interessados. A partir dessa decisão se julgarão as especificidades de cada caso. ^[25]

4. Considerações finais

Essas brevíssimas primeiras considerações desses dois pontos do relatório da Comissão de Juristas demonstram que as potencialidades de mudança (para melhor) com o novo Código são reais.

No entanto, seria mais conveniente que todas as etapas, relatadas no início desse breve ensaio, fossem sistematicamente seguidas para que o sucesso da reforma fosse completo.

Tal situação, contudo, não pode obscurecer o fato de que estamos diante de uma grande e histórica oportunidade de promover uma legislação processual que rompa, em definitivo, com as tradições do liberalismo e da socialização processual e que promova uma verdadeira democratização processual, pela qual toda a sociedade brasileira clama.

Notas

1. TARUFFO, Michele. Orality and writing as factors of efficiency in civil litigation. CARPI, Federico; ORTELLS, Manuel. Oralidad y escritura en un processo civil eficiente. Valencia: Universidad di Valencia, 2008. p. 185 et seq.
2. Cf. NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.
3. Cf. como exemplo desse procedimento o relatório da reforma inglesa: WOOLF, Harry. Final report to the Lord chancellor on the civil justice system in England and Wales – July 1996. Access to justice. London. 1996. Section I.
4. Conforme explicado em texto ainda não publicado de nossa autoria: "O tema das tutelas diferenciadas ou das tutelas jurisdicionais diferenciadas passou a ser objeto do debate da ciência processual a partir do trabalho de Proto Pisani publicado em 1973, partindo-se do pressuposto óbvio da necessidade de diversidade de técnicas processuais para as diversas hipóteses de direito material a ser aplicado e analisando que a questão somente pode ser devidamente colocada em discussão a partir daquele momento histórico em face da viabilidade de pensar uma quebra com o modelo neutro e único de processos ordinários de cognição plena, presumidamente predispostos a permitir o julgamento de qualquer caso. Os modelos processuais diferenciados seriam delineados com a intenção de garantir as mais idôneas formas de tutela para as várias categorias de situações jurídicas merecedoras de tutela jurisdicional. Com tal expressão Proto Pisani estabeleceu dois tratos para a temática processual, que não se confundiam. Nesses termos, tutela jurisdicional diferenciada poderia significar a predisposição de vários procedimentos de cognição (plena e exauriente ou não), alguns dos quais modelados sobre categorias individuais de situações substanciais controversas; ou, em outra perspectiva, a expressão poderia se referir a formas típicas de tutela sumária (cautelar, antecipatória, específica etc.)." NUNES, Dierle. Novo enfoque para as tutelas diferenciadas no Brasil? Diferenciação procedimental a partir da diversidade de litigiosidades. In: THEODORO JUNIOR, Humberto. Tutelas diferenciadas. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010 (no prelo).
5. "Não se pode negar a diversidade de litigiosidade existente na atualidade, que poderia se dividir em três grandes grupos: a) individual ou "de varejo": sobre a qual o estudo e dogmática foram tradicionalmente desenvolvidos, envolvendo alegações de lesões e ameaças a direito isoladas; b) a litigiosidade coletiva: envolvendo direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos, nos quais se utilizam v.g. procedimentos coletivos representativos, normalmente patrocinados por legitimados extraordinários (órgão de execução do MP, Associações representativas etc.) mediante as Class Actions, Defendant Class Actions, Verbandsklage etc.; e c) em massa ou de alta intensidade: embasadas prioritariamente em direitos individuais homogêneos que dão margem à propositura de ações individuais repetitivas ou seriais, que possuem como base pretensões isomórficas, com especificidades, mas que apresentam questões (jurídicas e/ou fáticas) comuns para a resolução da causa." THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre G. M. F.. Litigiosidade em massa e Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. Revista de Processo, v. 177, Nov./ 2009. p. 20.
6. Nesse sentido nos lembra Boaventura de Sousa Santos (Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, 2007, p. 66) que, na "Alemanha, não há nenhuma inovação legislativa sem que os juízes sejam submetidos a cursos de formação para poderem aplicar a nova lei".
7. Observatório Permanente da Justiça Portuguesa: http://opj.ces.uc.pt/
8. Department for Constitutional Affairs: www.dca.gov.uk
9. "Enfim, a obtenção de um paradigma processual constitucionalmente adequado não resultará tão-somente de iniciativas pontuais e desgarradas de uma intervenção macro-estrutural. Em outros termos, há de se perceber que somente ocorrerá a geração de impacto na eficiência e na legitimidade caso se estabeleça uma política pública democratização processual, amplamente debatida, que problematize a questão da aplicação constitucional das normas processuais (como o contraditório), das reformas processuais, da gestão processual e da infra-estrutura do Poder Judiciário, de modo conjunto." THEODORO JUNIOR, Humberto. NUNES, Dierle. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 168,  fev./2009.
10. http://www.conjur.com.br/2010-jan-02/codigo-processo-civil-fica-agil-anteprojeto-enviado-senado
11. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.
12. São inúmeros os exemplos de sucedâneos recursais. Cf. NUNES, Dierle; CAMARA, Bernardo: SOARES, Carlos. Processo civil para OAB. Salvador: Podivm, 2010. p.215.
13. Cf. THEODORO JUNIOR, Humberto. NUNES, Dierle. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 168, fev./2009. NUNES, Dierle José Coelho. O recurso como possibilidade jurídico-discursiva do contraditório e da ampla defesa. Belo Horizonte: PUCMINAS, 2003 (Dissertação de Mestrado). NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório. Revista Síntese de Direito civil e processual civil. Porto Alegre: Síntese. v. 29, mai.-jun../2004. p. 73-85. NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório: uma garantia de influência e de não surpresa In: DIDIER JR, Fredie. (org.) Teoria do Processo - Panorama doutrinário mundial. Salvador: Jus Podium, 2007, v.1, p. 151-174. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008. p. 224.
14. "c) As matérias conhecíveis de ofício pelo magistrado, sempre serão submetidas ao crivo do contraditório." De forma semelhante a inúmeros outros países: Alemanha, Portugal, França, Itália, Áustria, entre outros
15. "A Comissão privilegiou a conciliação incluindo-a como o primeiro ato de convocação do réu a juízo, porquanto nesse momento o desgaste pessoal e patrimonial das partes é diminuto e encoraja as concessões, mercê de otimizar o relacionamento social com larga margem de eficiência em relação a à prestação jurisdicional, mantendo a lei esparsa da arbitragem em texto próprio. [...] g) Criação de um procedimento único bifásico, iniciado pela audiência de conciliação."
16. NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Eficiência processual: algumas questões. Revista de processo. São Paulo: RT, 2009, v. 169. p.127 et. seq.
17. CARPI, Federico; ORTELLS, Manuel. Oralidad y escritura en un processo civil eficiente. Valencia: Universidad di Valencia, 2008. v. I e II.
18. Sabemos que o percentual de acordos no Brasil é baixo. Pesquisa feita pela Secretaria de Reforma do Judiciário, sobre os juizados Especiais cíveis de 9 capitais de Estados, informa que o percentual de acordos na Audiência de Conciliação é de 34,5% (caindo para menos de 22% se há presença de advogado). Não que a conciliação seja a solução de todos os problemas (pois há que se pensar quando esta se dá em um ambiente de igualdade e sem pressões); entretanto, mostra uma ausência de "cultura" pelo acordo, pela resolução "pacífica" da causa. Quando comparamos esses dados com países nos quais a fase "preliminar" faz parte da "essência" do processo – estamos falando do pre-trial inglês e americano – vemos que cerca de 90% das ações cíveis e penais terminam com acordos (settlement nas ações cíveis e plea bargaining, nas penais). Cf. nesse sentido, e.g., Jennifer Mnookin (2005), Michelle Taruffo (2006) e José C. Barbosa Moreira (2003).
19. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. cit.
20. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. cit.
21. MENDES, Aloísio Gonçalves de Castro. O direito processual coletivo brasileiro em perspectiva. CARNEIRO, Athos Gusmão; CALMON, Petrônio. Bases cientificas para um renovado direito processual. Salvador: Editora Jus PodVm, 2009. p. 647.
22. Para uma análise da questão em nosso país, analisar o texto ainda inédito, gentilmente cedido pelo autor: CUNHA, Leonardo José Carneiro da. O regime processual das causas repetitivas. Processo civil em reforma: novas tendências do processo civil contemporâneo. Luiz Rodrigues Wambier; Pedro Manoel Abreu; Pedro Miranda de Oliveira (coords.). São Paulo: Ed. RT, 2010.
23. a) Julgamento liminar de ações repetitivas (art. 285 A, CPC); b) Incidente de uniformização (art. 476, CPC), c) afetação de julgamento a órgão colegiado indicado no Regimento interno do tribunal (art. 555, § 1°, CPC); d) uniformização de interpretação da lei federal no JESF (art. 14, Lei 10.259/01); e) Súmula vinculante (art. 103 A, CR/88 e lei 11.417/2006); Julgamento por pinçamento dos recursos especiais e extraordinários (arts. 543 B, 543 C, CPC), entre outras. Conferir: THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigiosidade em massa e repercussão geral no recurso extraordinário. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 177. nov/2009. NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. cit. NUNES, Dierle José Coelho. Comentários acerca da súmula impeditiva de recursos (lei 11.276/06) e do julgamento liminar de ações repetitivas (lei 11.277/06) – Do duplo grau de jurisdição e do direito constitucional ao recurso (contraditório sucessivo) – Aspectos normativos e pragmáticos. Revista de Processo. São Paulo: RT, v. 137, jul./2006. p. 171-186.
24. "l) Incluir na Parte Geral em parte própria à legitimidade para agir, um incidente de coletivização (nome provisório), referente à legitimação para as demandas de massa, com prevenção do juízo e suspensão das ações individuais."
25. THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigiosidade em massa e repercussão geral no recurso extraordinário. cit. CAPONI, Remo. Modelli europei di tutela collettiva nel processo civile: esperienze tedesca e italiana a confronto. cit.