Peter Häberle é um doutrinador alemão contemporâneo cuja principal obra é A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição.
Esse autor também traz a ideia de sociedade aberta, porém com conceito e conteúdo distintos daqueles dados por Popper, Hayek, Schumpeter e Von Mises. Isso apesar de A sociedade aberta e seus inimigos, de Karl Popper, ter servido de inspiração para a obra de Häberle.
A sociedade aberta em Häberle se relaciona diretamente com a superação do modelo lógico dedutivo da hermenêutica tradicional. Apesar de tratar especificamente da interpretação constitucional, suas ideias podem ser facilmente aplicadas à interpretação do ordenamento jurídico geral.
A nova hermenêutica leva em conta todos os potenciais atores sociais, participantes materiais do fenômeno social, por isso faz parte da sociedade aberta na mesma medida em que a fundamenta. A interpretação há de ser tão mais aberta quanto mais pluralista e complexa for a sociedade [01]. Ou seja, essa nova maneira de interpretar aproxima a norma da realidade e, nesse contexto, a boa preparação do magistrado é fundamental para que desempenhe bem esse papel.
A sociedade aberta exige uma nova postura do magistrado que precisará perquirir, através de sua função hermenêutica, por todas as opiniões e pontos de discussão presentes na sociedade, antes de formar seu convencimento [02].
Ou seja, o que se propõe é o abandono do modelo de interpretação da sociedade fechada, que prioriza somente os procedimentos formalizados, gerando o empobrecimento de seu espaço investigatório. É chegado o momento de uma virada hermenêutica radical, que seja concretizada pela participação da sociedade aberta e não apenas dos operadores oficiais das normas [03].
A sociedade aberta, portanto, será aquela que permite a participação direta ou indireta dos destinatários da norma, que passam a fazer parte indissociável do processo hermenêutico.
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até mesmo diretamente, intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da constituição [04].
O principal diferencial existente na ideia de sociedade aberta entre os autores liberais acima citados e Peter Häberle está no enfoque. Aqueles entendem a sociedade aberta como aquela onde há a abertura para a participação dos grupos privados e atores sociais, mas de modo a levar à livre economia de mercado e à supervalorização da autonomia privada, mediante flexibilização e desregulamentação das fontes normativas. Häberle, por seu turno, entende que a sociedade aberta é aquela que permite a participação de grupos singulares, entidades sindicais, organizações religiosas, etc., além dos tradicionais intérpretes da norma jurídica, ou seja, os juízes e os parlamentares para a construção do sentido mais justo da norma.
A interpretação será adequada na medida em que é realizada por intérpretes estritos, que são os legitimados tradicionais (parlamentares e magistrados), bem como por intérpretes latos, que são os atores sociais, os intérpretes leigos, envolvidos no problema em questão.
Em outras palavras, os intérpretes em sentido estrito e lato têm a mesma participação no processo hermenêutico, uma vez que os magistrados não decidem de forma isolada, pois são influenciados diretamente pelos intérpretes latos, obtendo dados necessários à formação de uma decisão mais razoável e justa.
Por certo, a maior participação dos intérpretes leigos na interpretação da norma faz surgir novas alternativas, as quais propiciarão ao magistrado um contato maior com a realidade, decidindo, assim, teoricamente, de forma mais adequada, justa e legítima [05].
Assim, a lei, que já se constituiu outrora na cidadela contra os desmandos do Estado, vem-se tornando amiúde naquilo de que os cidadãos, hoje, mais precisam se proteger. Não é por outra razão que HÄBERLE enfatiza uma cidadania ativa, visto que só com cidadãos que se reconheçam como titulares de direitos fundamentais que precisam ser validados diariamente é que poderá ser potencializada a interpretação pluralista da Constituição [06].
De fato, a lei que já se constituiu em instrumento de proteção dos jurisdicionados contra os desmandos do Estado Absolutista, tornou-se algo contra o que os cidadãos precisavam se proteger, no Estado Liberal. Hoje, Häberle enfatiza a lei como instrumento de uma cidadania ativa, pois reconhecendo os cidadãos como titulares de direitos fundamentais, que precisam ser validados diariamente, é que poderá ser potencializada a interpretação pluralista da Constituição.
Enfim, Häberle afirma que há incontáveis intérpretes das normas constitucionais. Assim, no contexto de uma sociedade de bases e objetivos democráticos, eles não podem ser ignorados. Por isso o elo com o tradicional método de interpretação, característico das sociedades fechadas, deve ser rompido. Nesse aspecto, veremos adiante que a presença das cláusulas abertas e dos conceitos jurídicos indeterminados no ordenamento jurídico constitui o ponto de partida para a participação dos atores de uma sociedade pluralista na construção da norma.
A atividade jurisdicional do magistrado representa seu contato direto com a realidade, na busca primordial de conhecê-la, compreendê-la, para então nela fazer producentes os efeitos idealizados pelas regras do ordenamento jurídico.
O ordenamento jurídico tem dificuldade de prever e regrar, pela via positiva, todos os conflitos existentes numa sociedade de massas. Baseado nessa premissa, o ordenamento legal cria aberturas para que a norma seja construída pelo juiz, com a participação dos destinatários das referidas leis, realizando a sociedade aberta em Häberle. Isso ocorre através da contribuição dada pelas partes da lide na reconstrução dos fatos reais conflituosos em juízo. Trata-se da interpretação condizente com a sociedade aberta.
O juiz, por seu turno, deve estar atento à realidade. Deve ter tido uma boa formação técnica, teórica, intelectual e ética. Assim, poderá construir o verdadeiro significado da norma através dos instrumentos que o sistema legal lhe oferece.
Para auxiliar a atividade do magistrado, existem as cláusulas gerais no ordenamento jurídico vigente que vão possibilitar ao julgador a concretização dos princípios gerais de direito.
Dada sua importância na aplicação do direito, na atualidade, as cláusulas gerais devem ser bem compreendidas a fim de que sejam corretamente utilizadas. Dessa forma, é primordial entender que as cláusulas gerais não se confundem com os conceitos legais indeterminados e, tampouco, com os princípios gerais de direito.
As cláusulas gerais são normas cujo conteúdo visa orientar e traçar diretrizes e se dirigem notadamente ao magistrado. Sob a forma de diretrizes, as cláusulas gerais orientam o juiz, dando-lhe um espaço de liberdade, mas, ao mesmo tempo, vinculando-o à fundamentação, na medida em que não o dispensam da devida motivação legal de suas decisões.
Por serem normas, as cláusulas gerais são dotadas da generalidade e abstração características do gênero. Mas seu conteúdo específico deve ser construído pelo próprio magistrado, através da interpretação e aplicação do direito ao caso concreto. Assim, ele está autorizado e é estimulado a agir, em decorrência da formulação legal da própria cláusula geral [07].
Os conceitos legais indeterminados apresentam finalidade e efeitos diversos. Na medida em que são encontrados pelo magistrado, na demanda real sob sua análise, os conceitos jurídicos indeterminados já apresentam uma solução predeterminada pela lei, cabendo ao juiz apenas realizar o silogismo, dando a solução legal ao caso concreto.
Através das cláusulas gerais, o que se objetiva alcançar é o direito em sua concreção, ou seja, em razão dos elementos de fato e de valor do caso concreto que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma [08].
Ou seja, enquanto a resposta para os conceitos legais indeterminados está na própria lei, previamente estabelecida, quando o juiz diagnostica as cláusulas gerais, sua atuação é distinta. Ao magistrado é dada a abertura para "preencher os claros" com os valores e dados retirados daquele caso específico [09].
Tanto na cláusula geral quanto nos conceitos jurídicos indeterminados há uma proposital vagueza legislativa, legando ao juiz o dever de integração da norma sobre a moldura fixada. Na cláusula geral, porém, tal dever demandará do julgador maior esforço, pois além de preencher o vácuo que corresponde a um conceito jurídico indeterminado (e/ou princípios), é compelido a fixar a consequência jurídica correlata e respectiva ao preenchimento anterior. No conceito jurídico indeterminado, o labor é mais reduzido, pois, como simples enunciação abstrata, o julgador, após efetuar o preenchimento valorativo, já estará apto a julgar de acordo com a consequência previamente estipulada em texto legal [10].
Nery Júnior e Rosa Nery contextualizam e justificam a precípua importância das cláusulas gerais. Os autores afirmam que não seria possível, quando se fala de século XXI, ao legislador criar normas que definissem precisamente certos pressupostos e indicassem, de forma precisa, suas consequências, formando uma espécie de sistema fechado. Para tanto, "a técnica legislativa moderna se faz por meio de conceitos gerais indeterminados e cláusulas gerais, que dão mobilidade ao sistema, flexibilizando a rigidez dos institutos jurídicos e dos regramentos do direito positivo" [11].
Ademais, a construção da norma como monopólio do Estado-Juiz não mais se coaduna com o modelo de sociedade atual. A sociedade é complexa e assim deve ser compreendida. O Estado deve promover sua abertura para que as forças sociais participem do exercício do poder, através da construção do significado da norma.
Nesse contexto, a adoção de cláusulas gerais pelo ordenamento jurídico ajuda a "mitigar as regras mais rígidas e fechadas do sistema e permite que haja concretização dos princípios gerais de direito e dos conceitos legais indeterminados" [12].
Alberto Gosson Jorge Júnior, ao analisar o tema, explica a importância do papel do juiz em sua função jurisdicional, na medida em que fundamenta suas decisões nas cláusulas gerais. Para o autor, a cláusula geral tem os contornos da discricionariedade, mas não entendida esta como a clássica discricionariedade do Direito Administrativo, veiculada pelo binômio oportunidade-conveniência. Trata-se da discricionariedade enquanto vinculação do administrador (magistrado) "à finalidade ótima da norma" [13].
Judith Martins-Costa parece discordar do referido posicionamento. A autora afirma que não se trata de recorrer à discricionariedade do julgador, mas utilizar de valorações objetivamente válidas no ambiente social. Daí porque a existência de ampla variedade de casos cujas características específicas serão formadas por via jurisprudencial e não legal. Para ela, "a generalidade não é característica das cláusulas gerais, mas sim a vagueza" [14].
A vagueza de uma norma existe justamente para afiná-la com a realidade inexoravelmente mutante, permitindo que a norma, através de sua interpretação e aplicação, permaneça atual e em consonância com os anseios da sociedade nos vários e diversos momentos da história.
Através das cláusulas gerais, o magistrado, em sua atividade hermenêutico-jurisdicional, passa a exercer papel precípuo. O juiz será o agente responsável na instrumentalização das cláusulas gerais, pois "preenche com valores o que se encontra abstratamente contido nas referidas cláusulas" [15].
Enfim, é preciso entender que as cláusulas gerais funcionam como mecanismos para, em sociedades de massa, extremamente complexas e caracterizadas pela profunda mudança social e pela necessária introdução de valores éticos, seja viabilizada a operabilidade dos princípios jurídicos e dos preceitos trabalhistas do sistema legal [16].
Enfim, o ordenamento jurídico apresenta cláusulas gerais que são amplamente utilizadas na esfera processual civil e subsidiariamente na esfera trabalhista, como a tutela antecipatória fundada em "abuso de direito de defesa" (art. 273, II, CPC). Como visto, o fundamento de utilização dessas regras é conclusão de que a lei não pode prever todas as necessidades de operacionalização do direito material, pois esse é mutante e dinâmico.
Acontece que as normas processuais trabalhistas permitem essa abertura de forma autônoma, sem necessidade da utilização subsidiária do processo civil. Tal como ocorre com os artigos 765 e 832, §1º da CLT.
Tais normas processuais abertas conferem ao juiz o dever de demonstrar a idoneidade do seu uso, em razão do comando constitucional de que toda decisão deve ser fundamentada.
Desse modo, as cláusulas gerais se revelam em verdadeiro poder criativo do juiz. Este vê outorgado, pelo ordenamento jurídico, reais prerrogativas de construção do significado da norma. Para tanto, a formação do magistrado deve ser profundamente estudada e aprimorada, a fim de que a abertura e liberdade, dadas pelo sistema jurídico, signifiquem verdadeira concretização dos princípios gerais e efetivação de direitos.
Quando as normas passam a ser redigidas em termos mais vagos, abertos, surgindo as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados, os poderes do juiz são ampliados e surge a demanda por um poder judiciário que forneça condições de o magistrado exercer seu papel de maneira mais efetiva, permitindo a participação direta dos jurisdicionados. Assim, contempla-se na realidade o que Häberle chama de sociedade aberta.
Notas
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HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor, 1997, p. 15.
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