CAPÍTULO I I – CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS DOS RECURSOS
Como todo o instituto jurídico estudado, nota-se que em nenhum momento, a lei e a doutrina se descuram em conceituar, tipificar e afirmar a existência e a aplicabilidade dos Princípios a latere das Fontes do Direito.
A taxatividade encontra amparo na reserva legal, e apenas os recursos ali previstos podem ser trabalhados na ordem jurídica nacional, assim na lição precisa de Fúlvio Pretti:
São admitidos, no Processo civil, como recursos em sentido técnico, apenas os meios de impugnação previstos no art. 496, do Código de Processo Civil. Trata-se de uma relação exaustiva, taxativa, que não admite o emprego de outros, até porque o dispositivo legal, ao determinar serem "cabíveis os seguintes recursos", pretendeu com isto deixar claro, que serão admitidos apenas os recursos que enumera e denomina. (PRETTI, 2006, p. 124).
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery [06] (citados por PRETTI, 2006, p. 125) comungam do mesmo raciocínio:
[...] que se utiliza da expressão "são cabíveis os seguintes recursos", de forma a indicar que a regra geral do sistema recursal brasileiro é o da taxatividade dos recursos. Isto quer significar que os recursos são enumerados pelo CPC e outras leis processuais em numerus claúsus, vale dizer, em rol exaustivo. Somente são recursos os meios impugnativos assim denominados e regulados na lei processual. Não são recursos a correição parcial e o pedido de reconsideração. (PRETTI, 2006, p. 125).
Assim, consideram-se recurso os remédios jurídicos impugnativos previstos expressamente na legislação, tanto de ordem Processual como Constitucional.
2.1.2 – Fungibilidade dos Recursos
O princípio da fungibilidade dos recursos serve justamente para assegurar a boa fé daqueles que necessitam da prestação jurisdicional, por presumir o legislador uma exceção ao formalismo extremo que pode vir a acoimar os direitos subjetivos das partes litigantes, fazendo com que se conheça um recurso interposto erroneamente, caracterizando-o como se fosse o recurso correto. Claro que não à larga da vontade individual do recorrente, observadas, evidentemente, algumas condicionantes ou requisitos, segundo PRETTI, (2006, p.125).
Conceitua com clareza Fúlvio Pretti:
Costuma-se conceituar fungibilidade recursal como sendo o princípio que admite a troca de um recurso por outro, em sentido amplo, ou seja, recebendo-se o recurso equivocado em lugar do recurso adequado, com todos os requisitos e características deste ultimo como se efetivamente interposto, desde que dentro do prazo de interposição a este determinado. Ocorre a fungibilidade, em regra com a apelação e o agravo, sendo que, para apelar, o prazo é de 15 dias (art. 508 CPC) e, para agravar, é de 10 dias (art.522 CPC). Assim, para que uma apelação seja recebida como agravo, é necessário tenha sido interposta dentro do prazo deste, ou seja, de 10 dias, cabendo esclarecer que existem ponderáveis opiniões em contrario, inclusive do insigne Ministro Athos Gusmão Carneiro JSTJ 38/116), para quem, em observância ao princípio da fungibilidade, o recurso impróprio deverá ser aceito como próprio, ainda que interposto após esgotado o prazo deste último. De outra ponta, para que o agravo de instrumento seja recebido como apelação, basta seja oferecido no prazo de 15 dias, até porque o entendimento contrário implicaria negar o princípio da fungibilidade. (PRETTI, 2006, p. 125).
Em relação ao princípio da fungibilidade além do requisito da tempestividade, ainda há outros dois de suma importância, que devem ser apreciados pelo poder judiciário no mesmo instante, quais sejam; a dúvida objetiva e inexistência de erro grosseiro.
Assim para Fúlvio Pretti:
Existe dúvida objetiva quando ocorre divergência na doutrina e ou na jurisprudência acerca do recurso adequado. Existe erro grosseiro na interposição de um recurso sempre que a lei, de maneira expressa, determinar qual o recurso cabível contra determinada manifestação judicial, e o recorrente, sem atentar para o comando legal, intenta recurso diverso. (PRETTI, 2006, p. 126).
Desta forma o princípio da fungibilidade deve aspirar a total legitimidade a fim de evitar o ensaio de advogados algozes.
2.1.3 – Unirrecorribilidade
Este princípio, de suma importância, denominado também de unicidade do recurso ou singularidade, denota a interposição de um único recurso a cada decisão combatida, ou seja, a decisão interlocutória será objeto de agravo, inexistindo cumulação com outros recursos como Apelação ou Recurso Extraordinário, sob o mesmo fundamento. Com a argúcia que lhe é peculiar, Humberto Theodoro Júnior acrescenta:
Pelo princípio da unirrecorribilidade dá-se a impossibilidade da interposição simultânea de mais de um recurso. O código anterior era expresso quanto a essa vedação (art. 809). O atual não o consagra explicitamente, mas "o princípio subsiste, implícito".
No caso excepcional dos embargos de declaração, pode ocorrer o duplo recurso contra uma só decisão. Mas, na realidade, os recursos serão sucessivos, porque o primeiro interrompe o prazo da apelação (art. 538), e terão objetivos diversos.
Na previsão de interposição simultânea de recurso extraordinário e de recurso especial contra o mesmo acórdão (art. 541), há apenas uma aparente quebra do princípio da unirrecorribilidade, haja vista que cada um deles ataca partes distintas do decisório impugnado. Primeiro será julgado o especial e, somente quando o acórdão do STJ não se tornar prejudicial para o extraordinário, é que o último recurso subirá ao STF (art. 543, § 1°). (THEODORO, 2007, p. 643).
Outros princípios são arrolados pela doutrina pátria como, os da legitimação para recorrer, particularidade do recurso de terceiro, legitimidade do Ministério Público para recorrer, tempestividade, adequação dos recursos, e do non reformatio in peius, lembrando que todos são de suma importância, mas não os faz objeto deste trabalho.
2.2 – Efeitos dos Recursos
2.2.1 – Efeito Devolutivo, Suspensivo, Iterativo e Substitutivo
Esta escrito em algum lugar, que, para o direito pouco importa o nome e sim a função que ocupa na ordem jurídica.
Assim, a nomenclatura "efeito devolutivo" a priori, parece incorreta à função que ocupa no sistema recursal, porque a palavra "devolver" significa dar de volta, entregar de novo a quem o era (Aurélio, 2005), coisa que nem sempre ocorre com a maioria dos recursos. Poderia até se justificar amparado no Juízo de Admissibilidade do primeiro grau de jurisdição, mas este não tem competência para julgar novamente o recurso, apenas para verificar pressupostos formais.
Para Ada Pellegrini Grinover "o efeito constante e comum dos recursos é o devolutivo. Este consiste em devolver ao tribunal ad quem o conhecimento da matéria impugnada, julgada no grau inferior de jurisdição, bem como da cognoscível de ofício" (GRINOVER, 2005, p. 52).
Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior "reabre-se a oportunidade de reapreciar e novamente julgar questão já decidida" (THEODORO, 2007, p. 645).
Já o efeito suspensivo é aquele que interrompe os efeitos da sentença evitando que produza sua natural consequência.
O autor Catarinense Fúlvio Pretti desenha com argúcia o tema:
O efeito suspensivo obstaculiza a imediata concretização dos efeitos produzidos pela decisão recorrida, apesar de sua pronta eficácia. Com o recurso prorroga o procedimento, verifica-se, através do efeito suspensivo, a sustação dos efeitos da decisão recorrida, tanto os principais quanto alguns secundários, até que transite em julgado o novo pronunciamento jurisdicional por ele provocado. Enquanto isto não se verificar, não se pode, em princípio, fazer cumprir ou execurtar o quanto restou decidido (PRETTI, 2006, p. 171).
O efeito iterativo é demonstrado e explicitado por Ada Pellegrini Grinover da seguinte forma:
Encontra-se na doutrina a afirmação de que outro efeito dos recursos seria o extensivo, como aproveitamento da decisão favorável a um litisconsorte que não recorreu, em determinadas circunstâncias (art. 509 CPC).
O fenômeno não configura, porém, efeito autônomo dos recursos, mas sim extensão dos efeitos propriamente ditos (também chamado regressivo ou diferido). (GRINOVER, 2005, p. 59).
Do efeito substitutivo Humberto Theodoro Júnior:
A par dos efeitos devolutivo e suspensivo, um outro efeito – o substitutivo – é atribuído pelo art. 512 a todos os efeitos, a decisão recorrida, nos limites da impugnação. Trata-se de um derivativo do efeito devolutivo. Se ao órgão ad quem é dado reexaminar e redecidir a matéria cogitada no decisório impugnado, torna-se necessário que somente um julgamento a seu respeito prevaleça no processo. A última, portanto, isto é, a do recurso, é que prevalecerá.
Para que a substituição ocorra, todavia, hão de ser observados alguns requisitos: a) o recurso deverá ter sido conhecido e julgado pelo mérito; se o caso for de não admissão do recurso, por questão preliminar, ou se o julgamento for de anulação do julgado recorrido, não haverá como o decidido no recurso substituir a decisão originária.; b) deverá o novo julgamento compreender todo o tema que foi objeto da decisão recorrida; se a impugnação tiver sido parcial, a substituição operará nos limites da devolução apenas. (THEODORO, 2007, p. 646).
São citados por Fúlvio Pretti, além desses que se acaba de ver, os recursos de efeito Expansivo e Translativo, mas, por critérios hermenêuticos, na verdade, só haverá os efeitos Suspensivo e Devolutivo, os demais apenas destes fazem parte.
2.3 – Juízo de Admissibilidade e de Mérito dos Recursos
Os Juízos de Admissibilidade e de Mérito são corolários antecedentes à revisão de alguns recursos, fazendo primeiro uma dupla análise formal e, em consequência presta-se a tutela jurisdicional.
A importante introdução ao tema é feita desta forma com a douta Professora Ada Pellegrini Grinover:
Todo o recurso – como, aliás, qualquer ato postulatório – está sujeito a exame sob dois aspectos: o primeiro destina-se a aferir se estão satisfeitos os requisitos prévios necessários à apreciação do conteúdo da postulação; o segundo, a examinar os fundamentos desta, para acolhê-la ou rejeitá-la.
Denomina-se juízo de admissibilidade aquele em que se declara presença ou ausência dos referidos requisitos; e se chama juízo de mérito aquele em que se apura a existência ou inexistência de fundamento para o que e postula: no caso dos recursos, a revisão da decisão impugnada, visando à sua reforma, invalidação, esclarecimento ou integração.
Só se passa ao juízo de mérito se o de admissibilidade for positivo: assim, muito embora o juízo de mérito do recurso se revista de maior importância, por dizer respeito ao fundo da impugnação, o de admissibilidade lhe é logicamente anterior. A questão relativa à admissibilidade é necessariamente preliminar à questão de mérito: a apreciação desta fica excluída se a primeira for decidida negativamente. (GRINOVER, 2005, p. 67).
Do mesmo entendimento é José Carlos Barbosa Moreira:
Todo ato postulatório sujeita-se a exame por dois ângulos distintos: uma primeira operação destina-se a verificar se estão satisfeitas as condições impostas pela lei para que o órgão possa apreciar o conteúdo da postulação; outra, subseqüente, a perscrutar-lhe o fundamento, para acolhê-la, se fundada, ou rejeitá-la, no caso contrário. Embora a segunda se revista, em perspectiva global, de maior importância, constituindo o alvo normal a que tende a atividade do órgão, a primeira tem prioridade lógica, pois tal atividade só se há de desenvolver plenamente se concorrerem os requisitos indispensáveis para tornar legítimo o seu exercício. (MOREIRA, 2002, p. 156).
Parece que há um aparente silogismo entre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito, porque o primeiro apresenta uma premissa menor em relação ao segundo que é a verdadeira prestação jurisdicional.
Tratando bem do conceito professa José Carlos Barbosa Moreira:
Chama-se juízo de admissibilidade àquele em que se declara a presença ou a ausência de semelhantes requisitos; juízo de mérito àquele em que se apura a existência ou inexistência de fundamento para o que se postula, tirando-se daí as conseqüências cabíveis, isto é, acolhendo-se ou rejeitando-se a postulação. No primeiro, julga-se esta admissível ou inadmissível; no segundo, procedente ou improcedente. (MOREIRA, 2002, p. 156).
A importância do conceito jurídico do juízo de admissibilidade é importante a fim de que fiquem estabelecidos os critérios da interposição dos recursos, pois, na maioria das vezes, haverá dois juízos de admissibilidade, um na primeira instância em que serão observados os procedimentos corretos para que se chegue ao tribunal superior, e o outro, no tribunal superior.
2.3.1 – O Juízo de Admissibilidade: Objeto
Cuida também a princípio Ada Pellegrini Grinover:
O juízo de admissibilidade tem por objeto os requisitos necessários para que se possa legitimamente apreciar o mérito do recurso, dando-lhe ou negando-lhe provimento. Esses requisitos nada mais são do que os pressupostos e as condições necessárias ao julgamento do fundo da impugnação, podendo ser analisados em simetria com os pressupostos processuais e as condições da ação. Assim, o juízo de admissibilidade versa sempre sobre questões processuais atinentes à interposição.
Por sua vez, objeto do juízo de mérito é o próprio conteúdo da impugnação à decisão recorrida. È possível que o objeto do recurso se circunscreva a uma questão resolvida, no juízo a quo, como preliminar da questão de mérito, discutindo-se, por exemplo, a presença ou ausência de um pressuposto processual ou de uma condição da ação. Por isso, o mérito do recurso não corresponde ao mérito da causa, podendo versar sobre questões processuais anteriores à decisão ou dela emergentes. (GRINOVER, 2005, p. 68).
Para gizar, sem erro, os contornos principais do objeto do juízo de admissibilidade José Carlos Barbosa Moreira assim expressa:
Os requisitos de admissibilidade dos recursos podem classificar-se em dois grupos: requisitos intrínsecos (concernentes à própria existência do poder de recorrer) e requisitos extrínsecos (relativos ao modo de exercê-lo). Alinham-se no primeiro grupo: o cabimento, a legitimação para recorrer, o interesse em recorrer e a inexistência de fato impeditivo (v.g., o previsto no art. 502 e 522, parágrafo único), nem os embargos de declaração (art. a concessão de cartas direitas por informações, salvo por instrumento de agravo, ou carta testemunhável, com resposta do juiz e do corregedor".
Contra os gravames advindos de interlocutórias, portanto, cabiam, a princípio, as querimônias, e, mais tarde, o recurso de agravo.
Nas ordenações Manuelinas, os recursos de agravos de petição e os de instrumento aparecem como remédios contra as decisões interlocutórias, enquanto que, contra as sentenças definitivas, havia as apelações e os agravos ordinários (recurso semelhante à suplicatio romana e que se interpunha contra sentenças definitivas não apeláveis, quando provindas da Relação do Porto, do corregedor do Paço ou do corregedor de Lisboa).
No direito das ordenações, ainda havia o agravo de ordenação não guardada, como também surgiu o agravo no auto do processo, a totalizar, assim, as seguintes espécies de agravos: agravo de petição, agravo de instrumento, agravo ordinário, agravo no auto do processo e agravo de ordenação não guardada. (MARQUES, 2005, p.413)
Prosseguindo, José Frederico Marques demonstra a extinção de determinados agravos no ordenamento jurídico:
Foram abolidos, no Direito brasileiro, os agravos ordinários e os de ordenação não guardada.
Na legislação federal de processo civil do Código de 1939, admitidas foram três figuras do recurso de agravo: o agravo de petição, para recorrer-se de sentença terminativa; o agravo de instrumento, contra interlocutórias previamente indicadas, e o agravo no auto do processo, para evitar a preclusão a respeito de determinadas decisões, sobretudo aquelas que cerceassem; de qualquer forma, a defesa do interessado (art. 851).
Na legislação extravagante, o agravo de petição era também recurso contra sentenças definitivas. (MARQUES, 2005, p.414).
Assim, nas de José Frederico Marques podem ser encontrados os primeiros resquícios do processamento antigo dos diversos tipos de agravo, desde então sua mudança fora profunda por reduzir significativamente este tipo de recurso.
3.2.1 – Conceito de Agravo
Poder-se-ia dizer, em termos simples, que, agravo é o recurso adequado para combater decisões de órgãos monocráticos ou de segundo grau que não resolvam definitivamente o mérito da questão.
Porém a doutrina explicita melhor este conceito. Assim Luiz Rodrigues Wambier conceitua agravo da seguinte forma: "O agravo é o recurso cabível de toda e qualquer decisão interlocutória proferida no processo civil, salvo se houver disposição expressa do legislador em sentido contrário." (WAMBIER, 2006, p.550).
Ensina Ernane Fidélis dos Santos que:
Agravo é o mesmo que gravame recebido pela parte. Em direito processual, usa-se o termo em sentido inverso, ou seja, é o recurso que existe exatamente para provocar a reapreciação da decisão que tenha agravado a situação da parte.
Especificamente, agravo é a forma recursal que serve para atacar decisões que não se relacionam com o mérito, se bem que, hoje, a apelação é própria para as chamadas sentenças terminativas, ou interlocutória mistas, que também não o fazem. Excepcionalmente, o agravo é interposto contra decisões de mérito. Tal ocorre quando o juiz, em decisão intermédia, decide expressamente sobre prescrição e decadência, sem extinguir o processo. (FIDÉLIS, 2006, p. 653).
Enfim, para Humberto Theodoro Júnior "Agravo é o recurso cabível contra as decisões interlocutórias (art. 522), ou seja, contra os atos pelos quais "o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente" (THEODORO, 2007, p.674).
3.2.2 – As Várias Formas de Agravo no Ordenamento Jurídico Brasileiro
Na ordem atual, os agravos se dividem em agravo de instrumento, agravo interno (nominado este pela linguagem forense), e o agravo retido.
3.2.3 – Agravo de Instrumento
O agravo de instrumento atualmente é a exceção no quadro das decisões interlocutórias, pois vigora no atual ordenamento jurídico, que se propugnou com a lei 11.187/2005, a imposição do agravo retido ao combater decisões interlocutórias.
Para não deixar abstruso este argumento, as palavras de Ernane Fidélis dos Santos caem como uma luva, sendo por isso, necessário dedicar-lhe imprescindível atenção:
O antigo art. 522 do CPC, com a redação da Lei n. 9139/95, estabelecia que "Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de dez dias, retido nos autos ou por instrumento". A redação atual, dada pela Lei n. 11.187, de 19-10-5-2005, é a seguinte: "Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento".
Observa-se que há, para a aparente obrigatoriedade do agravo retido, uma exceção de caráter genérico e outras duas expressas, sendo que estas últimas, na verdade, nunca dispensam a forma de instrumento nem podem receber reversão, face à previsão induvidosa e finalística de seus pressupostos. Assim, se a apelação não for recebida, não subirá ao tribunal; não subindo, o agravo, evidentemente, não tem como ser apreciado. Da mesma forma, se se deixar para analisar a questão dos efeitos do recebimento da apelação apenas quando de seu julgamento, a fase respectiva se prejudica e não se aprecia. (FIDÉLIS, 2006, p. 654).
Nota-se claramente que, com o advento da nova lei, o agravo de instrumento ficou restringido, por ser o agravo retido o principal no combate às interlocutórias.
3.2.4 – Agravo Interno
O agravo interno é aquele que se dá devido uma decisão dos órgãos colegiados, vale dizer, dos órgãos de Segundo Grau.
Humberto Theodoro Júnior com muita inspiração delineia o assunto da seguinte forma:
Também nos tribunais superiores há situações em que se verificam decisões interlocutórias com previsão, no Código, do cabimento de agravo, pela peculiaridade desses casos, há, quase sempre, uma disciplina própria a ser observada, mas, no geral, as regras comuns do agravo (arts. 522 e segs.) são aplicáveis, pelo menos naquilo que não atritem com a especificidade do recurso em segunda instância. A linguagem forense, para distinguir o agravo utilizável contra decisões singulares proferidas em segunda instância. A linguagem forense, para distinguir o agravo utilizável contra decisões singulares proferidas em segunda instância, passou a nominá-lo de agravo interno.
Eis alguns exemplos de decisões interlocutórias em nível de tribunal que desafiam agravo interno:
a)decisão do relator que nega seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à súmula do respectivo tribunal ou tribunal superior (art.557, § 1º);
b)decisão do relator que indefere embargos infringentes (art. 532);
c)decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal que não admite recurso especial ou extraordinário (art.544);
d)decisão do relator que, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, não admite o agravo relativo ao cabimento do recurso extraordinário ou especial, ou lhe nega provimento (art.545);
e)decisão do relator que nega seguimento a recurso, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, seja por perda de objeto, ou por manifestamente intempestivo, descabido ou improcedente, ou ainda por contrariar súmula do respectivo tribunal (Lei nº 8.038, de 25.05.90, art.38);
f)qualquer decisão, no âmbito do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, proferida por Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma, ou de Relator, que cause gravame à parte (Lei n° 8.038, de 25.05.90, art. 39).
O agravo retido é exclusivo do processo em primeiro grau de jurisdição. Não tem cabimento nos casos de agravo contra decisões singulares proferidas em processos que tramitam nos tribunais, pelo menos nos exemplos supra-referidos. (THEODORO, 2007, p. 675).
Então fica estabelecido a existência deste agravo, mas, reafirma-se que não está expressamente previsto na legislação com nome de agravo interno, mas fora utilizado na linguagem forense com o objetivo de selecionar o que é recurso em primeiro Grau de Jurisdição e os que são interpostos nos Tribunais Superiores.
