4. Agravo Retido
Algumas considerações fazem-se necessárias. Pontua-se, portanto, aquelas mais necessárias à compreensão imediata do tema.
- O agravo retido foi introduzido pela recente lei 11.187/2005, não significa, porém, que este já não existia anteriormente.
- O agravo de instrumento antes dessa lei, é que preferencialmente usado para combater decisões interlocutórias.
- Antes da referida lei poderia as partes optar por este ou aquele recurso.
- Uma característica peculiar do agravo retido é a sua interposição oral, coisa que não ocorre com o agravo de instrumento.
- Deve se ter em conta, o cuidado ao interpor o agravo retido, pois com o prazo de 5 dias o juiz poderá mudar sua decisão, nesta ocasião o advogado deverá ficar atento para que não ocorra uma reformatio in peius.
- O agravo retido subirá nos próprios autos, e será apreciado quando a autor, indicar onde se acha a decisão impugnada, se reportando às peças dos autos úteis ao esclarecimento de sua argumentação.
- Deverá conter requisitos básicos do agravo de instrumento como, a exposição do fato e do direito, bem como as razões do pedido.
- Logicamente o agravo retido será reduzido a termo, ou seja, de forma escrita.
- Tem como um de seus efeitos o de impedir a formação da preclusão.
- Se a parte não apelar da decisão, prejudicado estará o agravo.
Cada item exposto será reafirmado ao longo do trabalho, estas ideias apenas a fim de propiciar um entendimento superficial do tema, porém necessário.
4.1 – Conceito de Agravo Retido
O gravo retido, bem como o agravo de instrumento, é um recurso que visa combater as decisões interlocutórias. Para o agravo retido adegra-se suas peculiaridades com Humberto Theodoro Júnior, que o define da seguinte forma:
Diz-se retido o agravo quando a parte, em vez de se dirigir diretamente ao tribunal para provocar o imediato julgamento do recurso, volta-se para o juiz da causa, autor do decisório impugnado, e apresenta o recurso, pedindo que permaneça no bojo dos autos, para que dele o tribunal conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação (art. 523) (THEODORO, 2007, p. 675).
Demonstra Luiz Rodrigues Wambier a sistemática legislativa da implantação do agravo retido, para ele:
No sistema original do Código de Processo Civil, em regra, cabia à parte optar por interpor o recurso de agravo sob a forma da retenção, em primeiro grau, ou sob a forma de instrumento, diretamente no tribunal. Progressivamente, leis de alteração do Código foram ampliando os casos em que o agravo deveria necessariamente ser interposto sob a forma retida. Atualmente, por força da Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005, a regra geral é a da obrigatoriedade da interposição sob a forma retida. Apenas em casos excepcionais poderá ser interposto agravo de instrumento.
Com isso, o agravo retido, que tinha papel secundário, ganhou relevo no sistema recursal. (WAMBIER, 2006, p.551)
Observa-se claramente uma mudança substancial nas formas de recorrer das decisões interlocutórias, Ernane Fidélis dos Santos interpreta o agravo retido enveredando-o mais para a interpretação literal do art. 522 do CPC, assim dizendo:
Observa-se que há, para a aparente obrigatoriedade do agravo retido, uma exceção de caráter genérico e outras duas expressas, sendo que estas últimas, na verdade, nunca dispensam a forma de instrumento nem podem receber reversão, face à previsão induvidosa e finalística de seus pressupostos. Assim, se a apelação não for recebida, não subirá ao tribunal; não subindo, o agravo, evidentemente, não tem como ser apreciado. Da mesma forma, se se deixar para analisar a questão dos efeitos do recebimento da apelação apenas quando de seu julgamento, a fase respectiva se prejudica e não se aprecia. (FIDÉLIS, 2006, p. 654).
O agravo retido pode ser conceituado como o remédio apto a combater as decisões interlocutórias, apenas haverá exceção ao agravo retido nas circunstâncias previstas em lei.
4.2 – O Anteprojeto do Código de Processo Civil de 1973, e suas Sucessivas Alterações
O Código de Processo Civil de 1939 previa, contra decisões de primeiro grau, além da apelação, três espécies de agravo nominado: o de petição, que enfrentava decisão extintiva que não fosse de mérito; o agravo no auto do processo, que atacava decisões determinativas, sob a justificativa prática de que a reforma não traria prejuízos processuais; o agravo de instrumento e o agravo retido, reservado, casuisticamente, em princípio, para decisões interlocutórias, sob justificativa doutrinária de que a subida de imediato poderia evitar danos maiores, sendo, depois, estendido até a certas espécies de sentenças.
Atualmente, percebe-se uma mudança radical neste quadro, simplificando, ou reduzindo este imenso rol de agravo que antigamente era ainda maior.
No anteprojeto do Código de processo civil de 1973, inicia-se um novo procedimento em relação ao agravo, que ficou ainda mais bem delineado com o surgimento de outras espécies de agravo, assim para Ernane Fidélis dos Santos:
No anteprojeto do Código de processo Civil de 1973, havia apenas dois recursos iterativos de primeiro grau: a apelação e o agravo de instrumento. A primeira reservada para qualquer decisão extintiva do processo ou de fase autônoma específica; o segundo para as decisões interlocutórias. No entanto, para salvar-se de algum excesso burocrático e mesmo por economia, admitiu-se a retenção do agravo, em determinadas situações, a critério da parte.
Houve uma série de reformas posteriores, principalmente pelas Leis n. 9.139/95 e 10.352/2001, ainda em vigor, em grande parte.
A recente Lei n. 11.187/2005 que entrou em vigor em 20 de janeiro de 2006, de imediata aplicação, trouxe inovações importantes, alterando a sistemática do agravo, principalmente com modificações no arts. 522,523 e 527 do Código de Processo Civil. (FIDÉLIS, 2006, p. 654).
Também Vicente Greco Filho da algumas explicações importantes:
Como se sabe, o Projeto Buzaid do Código de Processo Civil abolia o agravo de petição e o agravo no auto do processo. No Congresso Nacional, pela Emenda n. 89, chamada Emenda Aragão em homenagem a seu inspirador, o grande processualista Egas Moniz de Aragão, foi introduzida afigura do agravo retido, que apresenta solução feliz para a economia processual e dinâmica do processo. Sobre ele, podermos dizer o mesmo que Liebman disse sobre o agravo no auto do processo: "satisfaz a exigência de oralidade e concentração". Tem, ademais, importantíssima finalidade prática – a de evitar a preclusão das interlocutórias, fato que ocorreria se não houvesse recurso. (GRECO, 2003, p. 310).
Nota-se claramente que o agravo retido começa a ensaiar os seus primeiros passos, colocando-se cada vez mais como uma condição superior devido as suas características de economia e praticidade, até então posta a disposição e a critério da parte interessada.
O agravo não é portanto um novo procedimento, ou uma nova regra, hoje o agravo retido ganhou formas mais peculiares e o legislador achou, portanto, que seria necessário fazer algumas alterações na codificação processual, objetivando com isso a redução de recursos para o Tribunal de Justiça, "desafogando" o poder judiciário de tantos recursos.
Após estas considerações, outras ainda se fazem necessárias, concluído que o recurso, denominado agravo retido só terá eficácia, ou não ficará prejudicado quando ocorrer uma possível apelação. Não é de se observar a longa manus do legislador, usando um método tão descomplicado teoricamente mais simples?
4.2.1 – Exceções ao Agravo Retido e sua Interposição por Instrumento
Já foi visto, ao longo deste trabalho, que atualmente o agravo retido deixou de ser um secundário recurso, para se tornar prioridade em relação ao agravo de instrumento. E que a lei diz que "Das decisões interlocutórias caberá agravo na forma retida", não deixando dúvida, de que hoje o recurso a ser usado deve ser o agravo retido.
Mas a própria lei faz ressalvas, deixando explícito as situações em que o agravo de instrumento será interposto no lugar do agravo retido. Sendo estes os principais critérios: caberá agravo de instrumento quando:
- a decisão possa trazer lesão grave e de difícil reparação para a parte
- o juiz inadimitir apelação
- quanto ao critério sobre os efeitos em que estes são recebidos (devolutivo ou suspensivo)
Como o direito não é um fim em si mesmo, observa-se as explicações sempre muito conducentes de Ernane Fidelis dos Santos:
Na nova disposição do art. 522, afora as exceções do não-recebimento da apelação e dos efeitos do recebimento, embora pareça, não há imposição para o agravo retido, de forma tal que, se assim não proposto, dele não se conheceria. Segundo a primeira parte da norma, o agravo será interposto, na forma retida, "... salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação...", mas, se o agravo se interpuser na forma de instrumento, ainda que faltem os requisitos da lesão grave ou de difícil reparação, o relator "converterá o agravo de instrumento em agravo retido..." (FIDÉLIS, 2006, p. 654).
Humberto Theodoro Júnior explica que "só em casos que reclamam solução urgente ou cuja apreciação pelo Tribunal seja impossível de ocorrer, nos moldes traçados para o agravo retido, é que a modalidade do agravo de instrumento é autorizada pela lei". (THEODORO, 2007, p. 676).
Desta forma, nota-se que o agravo de instrumento não foi extirpado do ordenamento jurídico, até porque as garantias oferecidas por este é muita das vezes mais eficaz. Foi apenas restringidas as suas interposições em detrimento do agravo retido.
4.2.2 – Agravo Retido Interposto Oralmente
O agravo retido oralmente não deve ser mal interpretado, assim, apenas em determinadas audiências e em relação a determinadas matérias poderá ser feito oralmente e, obviamente, reduzido a termo. Com inteira sobriedade Humberto Theodoro Júnior enfatiza que:
Não é toda decisão tomada em audiência que a parte pode agravar oralmente. O Código somente prevê essa forma de interposição do agravo retido, quando se tratar de audiência de instrução e julgamento (art.523, § 3°, com a redação da Lei n° 11.187/2005), em que as questões solucionadas incidentalmente são, em regra, mais singelas (contradita de testemunha, indeferimento de perguntas das partes aos depoentes, deliberações de polícia das audiências etc.). Não se autoriza, portanto, o agravo oral em audiência preliminar (art331), tendo em conta que a atividade saneadora nela desenvolvida compreende temas mais complexos, cuja impugnação, via de regra, haverá de ser feita com mais vagar e melhor fundamentação. Daí a necessidade de seguir a regra geral da petição escrita e de contar a parte com o prazo ordinário de dez dias, para a interposição do recurso.
Na atual sistemática do § 3° do art. 523 (com redação da Lei n° 11.187/2005), o agravo oral tornou-se impositivo (não é mais opção da parte). As decisões interlocutórias pronunciadas durante a audiência de instrução e julgamento somente pod3m ser atacadas por meio de agravo retido e mediante manifestação durante a própria audiência. A parte prejudicada tem de agravar imediatamente, e o recurso deverá constar do termo a que alude o art. 457. Oralmente, ainda, são deduzidas pelo recorrente, de maneira sucinta, as razões do agravo, que também figurarão no termo da audiência. A falta do agravo oral imediato torna preclusa a matéria decidida pelo juiz durante a audiência, pois a parte não contará mais com a oportunidade para recorrer por petição escrita nos dez dias subseqüentes. (THEODORO, 2007, p. 676).
Assim, o agravo retido, observados todos os seus critérios, atende aos princípios da eventualidade e da concentração, exatamente para evitar a incômoda formação do traslado instrumental e o acúmulo que se tem causado nos tribunais com a excessiva interposição do recurso (FIDELIS, 2006).
4.2.3 – Juízo de Retratação do Agravo Retido
O § 2° do art. 532 do CPC diz que "interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão". O juízo de retratação possibilita ao juiz modificar, sua decisão, lembrando que isto só pode ocorrer uma única vez, superando assim todas as dúvidas do regime anterior.
Antonio Cláudio da Costa Machado, explicita o tem da seguinte forma:
Inegavelmente, a regra sob enfoque – introduzida em 1995 – corresponde a um dos grandes avanços disciplinares introduzidos no procedimento do agravo retido, na medida em que torna superadas as dúvidas surgidas no regime anterior, quer quanto à exigência de resposta do agravado, quer quanto à admissibilidade do Juízo de retratação no âmbito dessa modalidade de procedimento recursal. Observa-se que parte da doutrina sempre considerou a possibilidade de reforma da decisão agravada, pelo seu próprio prolator, como algo que integrava a natureza do agravo, independentemente da sua feição formal e da omissão do texto do antigo §1° do art. 522, de sorte que a consagração textual ora estabelecida não pode deixar de ser bem-recebida. Registre-se, por outro lado, que também o agravo de instrumento continua integrado pelo juízo de retratação, apesar do deslocamento do seu processamento para a segunda instância (v. o teor do atual art. 529). Por fim, tenha-se presente que, reformada a decisão, o então recorrido haverá de interpor novo agravo, se desejar ver apreciada a questão pelo tribunal, caso em que já não terá cabimento um segundo juízo de retratação. Observe-se, por fim, que a Lei n.10352/2001 alterou a ordem das frases desse § 2° e substituiu a referência ao prazo do juiz pela referência ao prazo do juiz pela referência ao prazo concedido ao agravado com o que o texto ganhou em clareza e inteligibilidade (texto de acordo com a lei n. 10.352/2001). (MACHADO, 2007, p. 632).
Humberto Theodoro Júnior, também faz um juízo de valor em relação ao agravo retido:
Questionava-se, por falta de previsão legal, diante do texto primitivo do Código, sobre as contra-razões e o juízo de retratação no agravo retido, o que levava muitos a entender que a petição recursal era simplesmente juntada aos autos e toda discussão a seu respeito somente ocorreria na eventualidade de ser o agravo ratificado nas futuras razões ou contra-razoes de apelação, quando já não mais era a possível ao juiz rever a decisão hostilizada.
Com as inovações da Lei n° 9.139/95, ficou certo que o juiz poderá retratar a decisão objeto do agravo retido. Para tanto, deverá antes conceder 10 dias para que o agravado ofereça sua resposta (art.523, § 2º, com a redação da Lei n° 10.352, de 26.12.2001). Vê-se, portanto, que o legislador admitiu tanto as contra-razões como o juízo de retratação no iter do agravo retido. O efeito imediato desse tipo de impugnação é justamente o de impedir a preclusão em torno da matéria apreciada na decisão interlocutória. Donde persiste o poder do juiz de voltar a decidi-la, enquanto não proferida a sentença.
Não cabe, porém, a reforma da decisão agravada, pelo juiz que a prolatou, sem antes completar o contraditório, isto é, sem ensejar à parte contrária a formulação de contra-razões. (THEODORO, 2007, p. 677).
Nota-se nesta parte as mudanças que advieram das leis 9.139/95, 10.352, de 26.12.2001, a fim de complementar o que ainda restava de dúvida em relação ao juízo de retratação, e das contra-razões no agravo retido. Hoje a lei pôs termo a qualquer controvérsia.
4.3 – Agravo após a Sentença
4.3.1 – Possibilidades do Agravo Retido
O agravo presta-se a assegurar o direito da parte em qualquer decisão interlocutória, desta forma, mesmo após o juiz já ter cumprido a sua função e propiciado ás partes desfrutarem da prestação jurisdicional, onde o órgão monocrático esgota suas funções, pode ocorrer questões incidentes a que caberá agravo de instrumento ou retido, conforme o caso.
Humberto Theodoro Júnior é o que melhor esgota o tema da seguinte forma:
Com a prolação e publicação da sentença, o juiz, normalmente, cumpre e acaba a função jurisdicional própria do processo de conhecimento. Compete-lhe, porém, presidir o processamento da apelação e decidir os embargos de declaração acaso interpostos. Cabe-lhe, ainda, dar cumprimento ao comando da sentença condenatória. Dessa maneira, mesmo depois de proferida a sentença, o juiz pode vir a decidir questões incidentais, tornando cabível o agravo.
Se a apelação foi interposta e ainda não subiu ao Tribunal, as decisões posteriores à sentença serão impugnáveis por agravo retido, sem necessidade de ratificação nas razões ou contra-razões da apelação, mesmo porque nessa altura o apelo principal já teria sido interposto e arrazoado, não havendo como retroagir para nele inserir o agravo retido ulterior. Por outro lado, não há razão para impor à parte o uso do agravo de instrumento. A medida seria contrária à economia processual, porque os autos já se acham em vias de subir ao tribunal, por força da apelação pendente. O agravo retido simplesmente chegará à instância superior como um adendo à apelação, dentro das peças do processo. (THEODORO, 2007, p. 677).
O fundamento desta previsão é o mesmo de todo o agravo retido, qual seja, o de prestigiar os princípios da economia e eventualidade e concentração das decisões judiciais.
4.3.2 – Possibilidades de Agravo por Instrumento
O agravo será por instrumento sempre que ocorrer qualquer daquelas situações previstas como exceção à interposição do agravo retido, exceto quando se tratar de lesão grave e de difícil reparação.
Prosseguindo no mesmo pensamento de Humberto Theodoro Júnior que o conclui da seguinte forma:
O art. 522, alterado pela Lei n° 11.187/2005, ressalva dois casos em que as decisões posteriores à sentença devem ser impugnadas por agravo de instrumento: a) quando se trata de inadmissão da apelação; e b) quando se refira à deliberação sobre os efeitos em que a apelação é recebida.
Sem a forma de instrumento, o agravo se tornaria inútil, se seu fim é enfrentar a decisão que não admitiu a apelação. Com esta trancou o processo e não chegará ao exame do Tribunal, o agravo que fosse processado sob a forma retida também jamais chagará à instância superior. Tornar-se-ia uma completa inutilidade, já que não se prestaria para servir ao interesse recursal da parte a ser tutelado pelo remédio impugnativo franqueado pela lei. Realmente, só a forma de instrumento terá utilidade processual, na espécie.
O mesmo se passa coma decisão que definiu o s efeitos com que a apelação é recebida. Se a parte tem o direito de recorrer contra tal decisório, é preciso que o sistema recursal propicie alguma utilidade ao meio impugnativo. Se o agravo fosse da modalidade retida, o Tribunal somente iria apreciá-lo quando julgasse a apelação. Aí já não teria mais sentido reconhecer que à apelação deveria ter sido atribuído efeito diverso do que lhe emprestou o juiz de 1° grau.
O efeito recursal, na espécie, está sempre ligado à pretensão de realizar ou impedir a execução provisória da sentença apelada, enquanto se aguarda o desfecho da apelação. Se o exame do agravo fosse feito junto com o da apelação, todo o propósito do meio de agravo de instrumento, afastando da hipótese o agravo retido.
Nessas duas exceções abertas pelo art. 522, para ensejar o uso do agravo de instrumento, não é preciso ao agravante demonstrar o perigo de lesão grave e de difícil reparação. O fundamento é outro: a necessidade lógica de preservar a eficácia do recurso, já que nenhum efeito prático teria o agravo se processado na forma retida (THEODORO, 2007, p. 678).
Assim, após a sentença, ocorrerá, também, a possibilidade de interposição de agravo retido ou de agravo de instrumento, conforme a circunstância, tudo dependerá do evento fatídico.
4.4 – As Recentes Alterações do Agravo Após a Lei n° e 11.187/2005
Há uma necessidade incontinenti, neste tópico, de demonstrar quais os aspectos mais importantes desta recente inovação no Código de Processo Civil, confrontando o que antes era um recurso principal (agravo de instrumento), com outro (agravo retido), que passou a figurar no lugar daquele e que agora se torna figura principal ao combate das interlocutórias.
Clóvis Brasil Pereira traça as primeiras linhas se referindo à atual forma de interposição do agravo de instrumento da seguinte forma:
Cabimento do recurso de agravo de instrumento, a ser interposto perante o Juízo "ad quem":
-quando a decisão interlocutória agravada, ameaçar ao recorrente de "lesão grave e de difícil reparação";
-nos casos de não ser recebida a apelação;
-quanto aos efeitos em que o recurso de apelação é recebido.
Assim, se o juiz na 1ª Instância, ao receber uma apelação, lhe atribuir somente efeito devolutivo, e o recorrente almejar o duplo efeito (também o suspensivo), terá cabimento o agravo de instrumento. A situação inversa – apelação recebida no duplo efeito, e o agravante se insurgir contra a decisão, entendendo não ser cabível o efeito suspensivo - também ensejará o agravo de instrumento.
Observe-se que pela nova disposição legal, caberá ao juiz relator, ao receber o recurso, em decisão monocrática e irrecorrível, decidir e mensurar sobre a existência de "lesão grave e de difícil reparação". (PEREIRA, 2005)
Prossegue o mesmo autor demonstrando, agora a forma de interposição do agravo retido:
Cabimento do recurso de agravo retido, que será interposto perante o Juízo onde tramita a ação:
-Como regra, caberá de todas as decisões interlocutórias proferidas no decorrer de uma ação, excetuando-se as que possam provar lesão grave e de difícil reparação. Assim, o agravo retido será - recurso próprio a ser utilizado pelos recorrentes;
-Caberá nas decisões proferidas em audiência, quer as de conciliação, quer as de instrução e julgamento;
-Quando o recurso de agravo retido couber em audiência, deverá ser interposto oralmente, ou seja, no ato e será lançado no respectivo termo. (PEREIRA, 2005)
Observa-se claramente uma mudança no quadro dos agravos na órbita processual, assim, Humberto Theodoro Júnior vem a colmatar o que ainda resta:
Após as Leis n° 10.352, de 26.12.2001, e 11.187, de 19.10.2005, o regime de agravo de instrumento sofreu as significantes inovações, a saber:
a)a não juntada da cópia do agravo aos autos do processo, no prazo do art. 256, poderá provocar a inadmissibilidade do recurso; mas isto não se dará necessariamente, porque dependerá de argüição e prova pelo agravado (art.526, parágrafo único); o tribunal não atuará de ofício, portanto;
b)o agravo de instrumento sujeitar-se-á à distribuição incontinenti (art.127, caput);
c)concluso ao relator, este deverá negar-lhe seguimento, liminarmente, se configurado qualquer dos casos do art.557 (art.527, I);
d)antes se reconhecia que o relator podia converter o agravo de instrumento em agravo retido (Lei n° 10.352/2001). Com a Lei n° 11.187./2005, o comando do inc. II do art. 527 tornou-se imperativo: o relator "converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação". Com isso, o legislador quis deixar bem claro e com ênfase que o agravo de instrumento está reservado apenas aos casos de urgência, ou para outros que a própria lei reconhece como insuscetível de abordagem pelo agravo retido (v.g., decisão que inadmite apelação ou que olhe define os efeitos). Verificado, portanto, o descabimento do agravo de instrumento, o relator determinará a remessa do recurso ao juízo da causa, para apensamento aos autos principais (art. 527, inc. II); após o pensamento, o regime do agravo será aquele previsto no art. 523, § 1°, ou seja, somente será conhecido e julgado pelo Tribunal se houver posterior apelação da sentença final, e se o agravo for ratificado nas razões ou contra-razões da referida apelação;
e)da decisão que converte o agravo em retido, nenhum recurso se admite, mas ao relator é permitido reconsiderar seu ato, enquanto não for o agravo submetido ao julgamento definitivo. Em outras palavras, não há mais o agravo interno, mas as partes, por meio de petição simples, podem pleitear ao relator o reexame de seu decisório singular, que, assim, não se submete à preclusão, como aliás se dá com as medidas próprias das tutelas de urgência em geral.
f)tem o relator poderes para: a) atribuir efeito suspensivo ao agravo (art. 558); b) para deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 527, inc. III); a antiga previsão de cabimento de agravo interno contra a decisão singular do relator desapareceu por força do parágrafo único do art. 527, na redação da Lei n° 11.187/2005. A irrecorribilidade, porém, não impede o reexame e a eventual reconsideração por parte do próprio relator, medida que a parte poderá pleitear por petição avulsa, a qualquer tempo, enquanto não julgado o recurso pelo colegiado. A irrecorribilidade, in casu, traz como conseqüência a possibilidade do mandado de segurança se a parte se sentir violada pela decisão do relator, sempre que se pude nela divisar ilegalidade ou abuso de poder;
g)a requisição de informação ao juiz da causa se conserva como faculdade do relator que, uma vez exercitada, obriga o destinatário a presta-las em dez dias (art. 527, IV);
h)a intimação do agravado, por ordem do relator, será feita por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento; nas comarcas em que o tribunal tiver sede e naquelas em que o expediente forense for divulgado no Diário Oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial;
i)o Ministério Público, quando deva intervir, será ouvido no prazo de dez dias, após ultimadas as providências previstas nos incs. III a V do art. 527 (inc. VI do mesmo art., com a redação da Lei n° 11.187/2005).
O professor Humberto Theodoro Júnior, exaustivamente, encarta as principais alterações sofridas pela nova lei de agravo, que, observa-se, procurou restringir o alcance do agravo de instrumento.
4.5 – Visão Crítica das Mudanças Introduzidas
Clóvis Brasil Pereira fazendo um apanhado geral sobre a nova lei de agravo enceta, portanto, críticas que vem a calhar:
Pela nova lei, o que antes era facultativo aos jurisdicionados, ou seja, a escolha da modalidade do agravo, dependendo da urgência e de seu interesse, agora passa a ser obrigação às partes. Pela lei vigente, o recorrente pode interpor o recurso oralmente (art. 523, § 3º, CPC), ou no prazo de 10 (dez) dias, assinalado na legislação processual.
Essa nova disposição – do agravo na forma oral – certamente causará muita polêmica, pois criará situações de conflito, inclusive quanto ao tratamento das partes, diante de um mesmo processo.
A nosso ver, o legislador, de forma afoita e equivocada, acabou criando um novo prazo recursal: o prazo "à vista", no próprio ato, quando a parte prejudicada, terá poucos minutos, até o encerramento do termo de audiência, para manifestar seu inconformismo.
A nova previsão legal parece-nos absurda, e se coloca em desalinho com os princípios processuais e constitucionais, que garantem igual tratamento às partes litigantes.
Tomemos algumas situações passíveis de agravo, para melhor entender o conflito que, por certo, advirá dessa nova imposição legal.
De um lado, teremos o autor requerendo o pronto provimento jurisdicional com pedido liminar de antecipação da tutela. Na hipótese do juiz indeferir o pedido, possibilitará ao autor o manuseio do recurso de agravo de instrumento, alegando urgência no provimento e risco de lesão grave e de difícil reparação. Terá, para tanto, o prazo de 10 (dez) dias para interpor o recurso de agravo de instrumento.
De outro lado, o requerido que venha argüir a contradita de uma testemunha não acolhida pelo juiz, ou ainda que venha impugnar a juntada de um novo documento em audiência, documento este que já existia quando do ajuizamento da ação, e esta impugnação for indeferida, terá que promover o recurso de agravo retido, no ato, ou seja, "à vista".
Teremos, nessas hipóteses, assegurado ao autor o direito do agravo de instrumento em dez dias; e ao requerido, o agravo retido, no ato, na própria audiência, o que por certo estará em total falta de sintonia com o tratamento isonômico que o magistrado deve dispensar às partes.
Por fim, outra alteração que trará prejuízos aos agravantes é a que prescreve que a decisão do juiz relator que converter o agravo de instrumento em agravo retido será irrecorrível. Esta é mais uma previsão que acaba dando poder ilimitado ao juiz relator do recurso, reconhecendo suas decisões como intocáveis, e que certamente afronta, na sua essência, princípios inerentes ao regime democrático.
Melhor andaria o legislador se tivesse mandado aplicar para essa hipótese a norma contida no artigo 557, § 1º, do Código de Processo Civil, autorizando o manuseio do chamado agravo regimental, possibilitando ao órgão julgador reapreciar a decisão monocrática do relator.
Não temos nenhuma dúvida que os Tribunais vão ficar desafogados, com o novo procedimento a ser adotado. Pena, no entanto, é que esse desafogo venha em evidente prejuízo aos jurisdicionados. (PEREIRA, 2005)
Desse modo pode-se perceber que, apesar da boa vontade do legislador, em nada favorecerá ao jurisdicionado, posto que lhe retira a possibilidade, em certas situações, interpor o recurso mais correto, porque de possibilidade de maior prazo para a analise da questão debatida.
4.5.1 – Posição de Outros Juristas Quanto à Nova Modificação
É fácil observar que não há uma unanimidade na doutrina quanto ao aspecto de uma melhoria no sistema recursal do agravo, assim opiniões divergentes podem, portanto, ser encontradas entre os mais diversos juristas. Assim, para Marcelo Colombelli Mezzomo:
O processo civil caminha para uma valorização das decisões monocráticas e para uma redução na recorribilidade das decisões. O grau de recorribilidade das decisões é determinado, antes de mais nada, por política judiciária.
Não é conveniente que existam decisões indenes à revisão, porém, se o grau de recorribilidade de determinado sistema é por demais elevado, gera-se um quadro bastante propício para o comprometimento da celeridade da tutela jurisdicional.
Sendo os órgãos colegiados das instâncias superiores em número muito inferior aos julgadores de primeiro grau, invariavelmente ocorrerá, mais cedo ou mais tarde, a inviabilização do sistema de prestação jurisdicional. A questão nodal reside em conciliar-se, em fórmula de equilíbrio, o princípio do duplo grau de jurisdição, ou da revisão das decisões judiciais, com a necessidade de celerização dos feitos.
A redução do espectro de recursos ou de sua abrangência e o fortalecimento dos poderes do decisor monocrático são algumas das vertentes nas quais podem ser buscadas soluções.
As medidas da Lei nº 11.187/05 fazem inequívoca opção pela celerização e são aptas a reduzir o número de recursos. Se surtirão efetivamente efeito, somente o tempo dirá, mas é certo que não mais podemos conviver com um sistema recursal demasiadamente pródigo em recursos. (MEZZOMO, 2005)
Bruno Dantas Nascimento é de opinião contrária à nova lei 11.187/2005, desta forma, para ele:
De um lado, inconveniente quando a vexata quaestio encerrar direito líquido e certo, pois o novo dispositivo ensejará a impetração do mandado de segurança contra o decisum do relator, que, como dissemos alhures, trará todo um cabedal de recursos propícios a assoberbar, ainda mais, nossos tribunais. De outro, inconstitucional pois a subtração do exame do recurso do colegiado, que é seu juiz natural, culmina em flagrante inconstitucionalidade.
O momento é especialmente favorável à reforma processual, que, por ser matéria fundamentalmente técnica, acaba por escapar das objeções estritamente político-partidárias que poderiam ser levantadas no Congresso Nacional. Isso, todavia, não deve ser pretexto para a aprovação de propostas contrárias ao interesse nacional e que deponham contra o esforço reformista que se vem empreendendo no Brasil. (nascimento, 2006)
Outro jurista contra a nova Lei n°11.187/2005 é o juiz Fernando da Fonseca Gajardoni, e professa da seguinte forma:
Espero, sinceramente, errar em todas as minhas previsões, e certamente terei a humildade necessária para fazer mea culpa. Mas a Lei 11.187/2005, ao meu ver, mais atrapalha do que ajuda.
O excesso de recursos é um problema cultural. Só será solucionado com mudança de mentalidade através da formação dos novos profissionais do direito e por sanções processuais mais incisivas aos que recorrem sem fundamento.
Não há fórmula mágica para melhorar o processo civil brasileiro. As mudanças são esperadas com ansiedade. Mas não poupemos as críticas construtivas a elas. Afinal, a quase todos interessa o aperfeiçoamento de nosso sistema jurídico. (GAJARDONI, 2006)
Comunga da mesma posição Paulo Hoffman, fazendo um alerta:
Não podemos deixar de fazer o alerta: cuidado com a mudança somente pela mudança, sem a devida discussão prévia, sem pesquisa e somente para atender um problema pontual.
Recentemente, um processualista nos fez a seguinte indagação: se os recursos são os culpados pela morosidade judicial, por qual razão em alguns estados o processo é mais rápido do que em outros? Por que os recursos seriam os responsáveis pela demora se, antes, quando menos processos existiam, não eram?
A resposta à perspicaz e sabidamente falsa dúvida é evidente e o interlocutor já a conhece de antemão, assim como o leitor e todo operador de direito, pois o problema não é o grande número de recursos, mas, sim, a falta de estrutura e investimento no Poder Judiciário.
Clama-se por mais juízes, diminuindo a relação processo/juiz, com maior eficiência e produtividade, aparelhamento e informatização.
Mais que polemizar ou esclarecer, o presente artigo tem uma única função, o de alertar: Cuidado! O fim do agravo de instrumento pode aniquilar o processo civil pátrio. (HOFFMAN, 2006)
Apontando ressalvas, Alex Pereira Franco parece a favor da nova mudança:
Conforme exposto supra, a Lei 11.187/05 trouxe mudanças pertinentes ao recurso do Agravo. Não obstante, creio, com a devida vênia, que estas não surtirão o efeito desejado pelo legislador; primeiramente pelo fato de que a expressão "lesão grave e difícil reparação" é muito subjetiva e lacunosa, sendo que a parte poderá entender que está diante desta situação e interpor o Agravo de Instrumento, quando não faria jus, medida que em nada contribuirá para desafogar os Tribunais; em segundo lugar o legislador foi tímido em matéria que poderia ter dado mais amplitude, o que infelizmente não fez, sendo que salvo nas audiências de instrução e julgamento, as partes continuarão a ter o direito de interpor o agravo retido no prazo de dez dias e mais, utilizar até o agravo de instrumento; por último, provavelmente as ações de impugnação autônoma (mandado de segurança) serão utilizadas com maior freqüência, gerando novos processos. (FRANCO, 2005)
Para finalizar, Luciano Souto Dias acrescenta:
Muito se fala em acesso à justiça, em medidas que venham contribuir para celeridade processual, entretanto, o problema não é de tão simples solução. Não é reduzindo ou impedindo o acesso à justiça que se obterá a tão sonhada justiça rápida e eficaz.
É importante transcrever as lições de Cappelletti, quando aduz que:
"A expressão acesso à justiça é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico — o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individualmente e socialmente justos".
Falar em recurso é indagar quanto à celeridade do processo. O acesso à justiça passa pela necessidade de uma prestação jurisdicional rápida e eficaz, o que poderá ser comprometida pela quantidade interminável de recursos à disposição dos interessados, entretanto, os recursos não constituem o único fator determinante para a morosidade.
A lei 11.187/05 tenta reduzir o número de recursos tramitando nos tribunais a partir do momento em que impõe como regra o agravo retido, atribui maior autonomia às decisões do juiz de primeira instância, impõe ao relator o dever de converter o agravo de instrumento em retido em algumas hipóteses e acaba com o agravo regimental. São medidas que ainda ensejam muitas discussões doutrinárias quanto à sua aplicabilidade e eficácia.
É importante a adoção de medidas que venham contribuir para tornar mais dinâmico o processo de cognição. É necessário mudar não apenas a legislação, mas o sistema em si, visando alcançar verdadeiramente os fins a que se destina: solucionar os casos concretos de forma eficaz visando uma justa e rápida composição dos litígios. (DIAS, 2006).
A doutrina diverge sobre a efetividade da nova lei de agravo ficando totalmente dividida, pois uns acham que veio a calhar e outros, a maioria, não concordam com a obrigatoriedade da interposição do agravo na forma retida.
