CAPÍTULO III – LISTISCONSÓRCIO
Considera-se que "[o] litisconsórcio é um fenômeno de pluralidade de pessoas, em um só ou em ambos os pólos conflitantes da relação jurídica processual (isto é, ele constitui fenômeno de pluralidade de sujeitos parciais principais do processo). [35]
Esse fenômeno pode se dar desde o início da demanda, quando se denomina litisconsórcio inicial ou, posteriormente, em qualquer fase da ação – ou até na ação rescisória – quando se denominará litisconsórcio ulterior. [36]
O aspecto mais relevante que, devido ao escopo deste trabalho será abordado sumariamente, trata da obrigatoriedade do litisconsórcio e do regime de tratamento das partes que os compõem.
Com efeito, classificam-se os litisconsortes em necessário e facultativo, quanto à obrigatoriedade de sua formação, e em unitário e simples, quanto ao regime de tratamento dos litisconsortes, ou seja, se haverá apenas uma decisão para todos.
Vale transcrever a sucinta lição do mestre Pontes de Miranda:
"O litisconsórcio necessário ocorre quando: a) a demanda somente possa ser proposta pró ou contra duas ou mais pessoas; ou b) a decisão tenha de ser unitária (=uniforme) para todos os litigantes (litisconsórcio necessário unitário)". [37]
Nos ditames do artigo 47 do CPC, portanto, será necessário todo o litisconsórcio que for definido como obrigatório pela lei seja pela necessidade de se decidir de maneira uniforme para os litisconsortes (litisconsórcio necessário unitário) seja porque a lei assim o exige, independente da relação jurídica deduzida em juízo (litisconsórcio necessário simples). [38]
Sobre o litisconsórcio necessário unitário, é importante observar que é o direito material que cria essa unitariedade, pois é a incindibilidade da questão jurídica (direito material) a responsável pela incindilidade do processo. [39]
Alerta Fredie Didier Jr. que o direito processual moderno repudia a classificação clássica acima que enquadra o litisconsórcio unitário como espécie do necessário, eis que tratariam de problemáticas distintas, todavia tomaremos a classificação clássica por ser suficiente ao escopo deste trabalho e por ser impossível abordar completamente este tema nesta oportunidade. [40]
O litisconsórcio facultativo, como o próprio nome diz, não é obrigatório, devendo ser definido por exclusão, ou seja, haverá litisconsórcio facultativo em todas as hipóteses em que não houver litisconsórcio necessário.
Além disso, há o caso do litisconsórcio ativo não tratado satisfatoriamente na legislação. Embora não se possa condicionar a possibilidade de intentar ação à concordância de terceiro, sob pena de violar a garantia do acesso à justiça, para parte da doutrina o terceiro que não concordasse deveria integrar a lide no pólo ativo deveria integrá-la obrigatoriamente em situação análoga a do litisconsorte passivo necessário. [41]
Tendo se discorrido sobre as características do litisconsórcio necessário, deve se abordar tema importante para o ramo da arbitragem: as conseqüências da inobservância do litisconsórcio necessário.
Dispõe o artigo 47 do CPC sobre a obrigatoriedade da citação dos litisconsortes sob pena de ineficácia da sentença em relação a quaisquer dos litisconsortes participantes do processo.
Mais que somente ineficácia mostra-se aqui verdadeira nulidade do processo pela falta de citação, devendo o juiz promover a citação dos litisconsortes necessários ausentes para que integrem a lide.
Além disso, em se tratando de litisconsórcio necessário unitário, temos uma relação substancial única para vários sujeitos, que será decidida, portanto, de uma só maneira.
(ii) Aspectos Gerais na Arbitragem
Conforme já visto, aplicam-se os institutos básicos e os chamados princípios fundamentais do processo civil ao procedimento arbitral.
Verificou-se, ainda, a obrigatoriedade da formação do litisconsórcio em determinadas situações, erigindo-se em questão de ordem pública que deve ser observada pelos árbitros.
Desta feita, evidencia-se a possibilidade de formação do litisconsórcio entre aderentes da convenção da arbitral. O Professor Humberto Theodoro Jr. bem explica a relevância prática do tema. É ver-se:
"A formação do litisconsórcio não pode ser banida do campo do juízo arbitral, visto que ali, tanto como no processo comum, poderão estar em jogo situações em que a lei exige a observância do cúmulo subjetivo. Basta ressaltar os freqüentes negócios plurissubjetivos e, principalmente, os complexos negociais formados por cessão de direitos ou pelos contratos conexos (ou complexos)". [42]
Não traz esta possibilidade qualquer dificuldade em situações em que todos os litisconsortes estão vinculados à convenção, pois não poderá ser recusado pelas partes. Vale, mais uma vez, citar o magistério de Humberto Theodoro Jr.:
"Se o procedimento arbitral outrossim, vai se desenvolver entre pessoas que simultânea ou sucessivamente se vincularam à convenção arbitral, a formação do litisconsórcio ativo ou passivo se dará sem dificuldade alguma. Todos os sujeitos do processo estarão obrigados a se submeterem a ele, por força dos vínculos contratuais preexistentes. O litisconsórcio, in casu, tanto poderá assumir a modalidade voluntária como a necessária, e, uma vez provocado por algum contratante interessado, não poderá ser recusado pelos adversários". [43]
Se, contudo, uma das partes não firmar a convenção, não será possível forçar a formação do litisconsórcio na arbitragem por ausência de consenso em resolver o litígio pela via arbitral.
No litisconsórcio facultativo, o terceiro será aquele que tenha direito de propor ação autônoma, mas que se aproveita da medida instaurada em arbitragem cuja questão tenha afinidade. [44]
Desse modo, se o terceiro não concordar em ingressar na arbitragem, no caso de litisconsórcio facultativo, o árbitro deverá prosseguir no andamento do procedimento arbitral, pois a ausência do terceiro não acarretará qualquer prejuízo. [45]
No litisconsórcio necessário, a situação será diferente. O julgamento será ineficaz sem a presença do terceiro, não podendo o árbitro incluí-lo compulsoriamente na arbitragem, razão pela qual o prosseguimento da arbitragem se tornará inviável. [46]
Assim, se o terceiro voluntariamente não aceitar a arbitragem, só restará ao árbitro proferir sentença terminativa para que a lide se resolva no Judiciário.
CAPÍTULO IV - EXTENSÃO DA CLÁUSULA ARBITRAL
A questão da extensão da cláusula arbitral aos não-signatários não se limita à seara material ou procedimental, mas pode fluir por ambas a depender do caso concreto e da teoria aplicável.
De fato, a legitimação de uma parte para a causa (legitimação ad causam) é ponto de conexão de conexão entre o direito material e o direito processual. [47]
Nos próprios institutos da legislação processual civil brasileira, como foi estudado, a relação jurídica material tem influência direta no estabelecimento da relação jurídica processual entre as partes.
Nem há, no tocante a extensão da cláusula arbitral, doutrina ou aplicação uniforme, eis que sua aplicação é díspar entre os ordenamentos e os institutos são relativamente recentes. Aplicam-se as teorias desde cadeias de contratos e grupos de empresas até situações de violação do princípio do non venire contra factum proprium (stoppel) entre outras.
A própria nomenclatura não é uniforme. Segundo o Professor William Park, os estudiosos de países do civil law utilizam extensão da cláusula arbitral, enquanto os oriundos do common law preferem aderir não-signatários. [48]
Sendo a gama de variações tão ampla, desde já se nota que este trabalho não é pretensioso ao ponto de pretender dissecar essas teorias, ainda pouco examinadas pelos estudiosos brasileiros, mas antes traçar linhas gerais de forma a introduzir o instituto e poder compará-lo aos antes estudados.
Viu-se, anteriormente, que uma das maneiras das partes ingressarem na arbitragem se dá através da assinatura de cláusula arbitral. Isso vale tanto em âmbito nacional – art. 3º, §1º da Lei de Arbitragem [49] - quanto no âmbito internacional como se pode inferir, por exemplo, da análise do artigo 2.2 da Convenção de Nova Iorque [50], que hoje vigora em 144 países, a necessidade da assinatura dessa cláusula escrita.
Nada obstante, o real elemento a ser perquirido pelos árbitros é o consenso, que não necessariamente precisa ser manifestado por meio da assinatura de cláusula arbitral. Sobre o tema, leciona o insigne Bernard Hanotiau:
"Consenso é a base da arbitragem e, em geral, uma corte judicial ou tribunal arbitral irão se recusar a tratar uma pessoa ou ente como parte do contrato ou, ao menos, da cláusula arbitral se esta não estiver expressa ou implicitamente consentido nisso; um fato que na maioria – mas não em todos – dos casos será expressado por meio da assinatura da pessoa ou ente referido no documento contratual". [51]
O consentimento reflete a intenção da parte na adoção da arbitragem seja de modo expresso ou tácito, podendo, como no caso da extensão da cláusula arbitral, resultar na vinculação de terceiros formalmente desvinculados ao processo. [52]
Isso posto, a necessidade de a cláusula arbitral ser escrita e assinada pelo terceiro não é por si só um impedimento formal ao requerimento de extensão. De fato, expõe Bernard Hanotiau que os tribunais da Suíça, Estados Unidos e França já examinaram essa questão, tendo decidido nesse sentido. [53]
No mesmo sentido, se manifesta Margaret Moses ao afirmar ser um contra-senso serem válidos contratos orais ou por e-mail na maioria dos países, mas não serem as cláusulas arbitrais válidas desses contratos exequíveis nos termos da Convenção de Nova Iorque. [54]
Em seguida, a autora afirma que há, ainda, cortes que não consideram exeqüíveis as cláusulas não escritas de acordo com a Convenção de Nova Iorque, mas que a tendência é que isso mude, por força das próprias orientações da UNCITRAL no sentido de que seja dada interpretação mais leniente.
Visto isso, deve-se atentar que também no Brasil prevalece o princípio da liberdade das formas para contratar, admitindo-se inclusive a contratação oral ou a decorrente das circunstâncias sem manifestação expressa de vontade, bem como, no tocante ao consenso, não depender a declaração de vontade de forma especial de acordo com o art. 107 do CC. [55]
No mesmo sentido, em opinião condizente com a doutrina majoritária, manifestam-se os insignes A. Redfern e M. Hunter que "[o] requerimento de acordo assinado por escrito, no entanto, por si só não exclui a possibilidade de uma convenção arbitral concluída na forma devida entre duas ou mais partes também vincular outras partes". [56]
Ao incluir esse terceiro não-signatário, é importante observar que, muitas vezes, os tribunais judiciais e arbitrais tomam como fundamento e justificativa dessa intervenção o uso de institutos de seus próprios ordenamentos. Veja, nesse sentido, a lição do Professor William Park:
"Ao realizar a crítica determinação de quem consentiu em arbitrar o litígio, os juízes costumam procurar orientação nos parâmetros estabelecidos pelo seu próprio ordenamento, seja em conflitos de princípios legais seja em parâmetros objetivos para a determinação de validade contratual. De qualquer maneira, um tribunal começa pelo sistema legal do qual retira sua autoridade". [57]
Complementa Bernard Hanotiau que "se não há evidência de um acordo expresso, as cortes judiciais e arbitrais normalmente irão considerar a conduta da parte em questão como expressão de consentimento tácito [...] ou como substituto para o consenso".[58]
As teorias utilizadas na arbitragem internacional e no ordenamento estrangeiro buscam justamente captar esse consenso em arbitrar. Todavia, como é usual no direito, não há unanimidade entre os doutrinadores, razão pela qual, diante do escopo deste trabalho, serão expostos somente algumas das principais teorias.
Aponta-se como a origem do instituto da extensão da cláusula compromissória o caso Dow Chemical x Isover Saint Gobain (ICC interim award n. 4131 de 1982). Nesse clássico precedente arbitral, se admitiram como legítimas para mover a ação outras subsidiárias da Dow Chemical que não assinaram a cláusula arbitral, mas executaram o contrato com a Isover Saint Gobain na esteira da cláusula contratual que permitia a qualquer subsidiária realizá-lo, tendo algumas subsidiárias de fato executado o contrato como se partes fossem.
Após isso, desenvolveram-se, no campo da arbitragem internacional e das cortes de vários países, diversas teorias para regular a extensão da cláusula arbitral das quais sucintamente expor-se-ão as principais. Antes da citada exposição, deve-se ter em mente que as teorias não são estanques, verificando-se, muitas vezes, no caso concreto, a possibilidade de aplicação de mais de uma teoria simultaneamente.
A teoria do grupo de companhias (group of companies doctrine) desenvolvida a partir do precedente supra, "foi usada para encontrar obrigações de submeter-se à arbitragem em situações onde houve um número de companhias afiliadas envolvidas com contratos diversos, não sendo todas elas signatárias dos contratos que continham a cláusula arbitral". [59]
Alerta a professora Margaret Moses, no entanto, que muitos ordenamentos preferem utilizar outras teorias mais tradicionais [60], sendo comum combinar-se a teoria do grupo de companhias a outras, na busca pelo consenso capaz de integrar o terceiro à arbitragem.
Além disso, nem todos os países aceitam essa teoria, enquanto os que aceitam, muitas vezes, a aplicam de forma equivocada. [61] Em análise crítica sobre a aplicação desta teoria, manifesta o insigne Bernard Hanotiau o seguinte:
"Mas o fato do signatário e do não-signatário [da cláusula arbitral] pertencerem ao mesmo grupo é só um elemento factual (um indício) a ser levado em consideração para determinar a existência do consenso. [...] O problema é mais factual do que legal e isso, infelizmente, é negligenciado por certos doutrinadores, cortes judiciais e arbitrais".[62]
A teoria da desconsideração da pessoa jurídica (disregard of the legal entity/ piercing the corporate veil), também bastante conhecida, será aplicável se uma pessoa jurídica for utilizada de forma inapropriada como um escudo contra a responsabilidade nas mãos de outra pessoa – natural ou jurídica. [63]
Em linha similar, é conceituada a teoria americana do alter ego. Vale conferir a explicação de B. Hanotiau:
"Sobre a teoria do alter ego, uma corporação pode estar vinculado por um acordo [arbitral] aceito por uma de suas subsidiárias apesar da estrutura do acordo ou das tentativas da subsidiária de se vincular sozinha aos termos desse acordo, onde sua conduta demonstra um virtual abandono da separação [das personalidades jurídicas]; ou escritórios corporativos podem ser trazidos à arbitragem se existir unidade de propriedade e interesses entre o ente corporativo e o individual em tal grau que a distinção de personalidades da corporação e do indivíduo não mais exista e apelar à separação promoveria fraude ou injustiça".[64]
Observe-se que a legislação brasileira prevê a desconsideração da personalidade jurídica em caso de abuso, seja por desvio de finalidade seja por confusão patrimonial, no artigo 50 [65] do Código Civil. [66]
Apesar das similitudes com a teoria, não há notícia de a jurisprudência ter examinado caso em que se utilizasse a desconsideração da pessoa jurídica com o intuito de vincular uma parte ao procedimento arbitral.
Outra das teorias é a da agência ou representação (agency/representation). Essa teoria terá lugar sempre que a pessoa que formalmente assinou o contrato e a cláusula arbitral o tiver feito somente em representação ou como agente de outra parte.
O mandato da parte signatária para a parte representada ou agenciadora, nessas circunstâncias, pode ser expresso ou tácito, mas nunca poderá ser presumido, haja vista a necessidade de demonstração do consenso, havendo a necessidade de prova desse fato.
Cumpre lembrar que o Brasil se inclui entre os países que têm o mandato como contrato consensual. Assim, dispõe o mestre Caio Mário que o mandato "não exige requisito formal para a sua validade, nem para sua prova. Segundo os princípios, pode ser tácito ou expresso, e este verbal ou escrito". [67]
Não há também, no ordenamento pátrio, exigência de requisito formal para os contratos de agência e distribuição, que, além disso, se referem às regras do mandato para suprir as lacunas na sua disciplina – artigo 721 do Código Civil. [68] Não há, portanto, óbice formal a inviabilizar a aplicação da citada teoria no Brasil.
A aplicação dessa teoria na arbitragem, dependendo das circunstâncias fáticas do caso concreto e da presença do consenso, é capaz de vincular não somente a parte mandante, mas também a originária e até mesmo ambas à cláusula arbitral.
Não se poderia olvidar, ainda, da bastante conhecida teoria do estoppel ou equitable estoppel de raízes anglo-americanas, sendo raro o seu uso pelos países da civil law. [69]
Utiliza-se esta teoria quando um signatário depende dos termos de uma cláusula arbitral para demandar um não-signatário. Nessa situação, o signatário não poderá recusar a arbitragem movida pelo não-signatário, se os fatos dessa demanda forem inseparavelmente entrelaçados com as obrigações contratuais do contrato contendo a cláusula arbitral.
As cortes americanas também reconhecem uma "direct benefits" stoppel theory em que a parte não-signatária pode ser compelida à arbitragem se de forma consciente explorar o contrato contendo a cláusula arbitral.
Em análise superficial, observa-se, contudo, que nada impediria a aplicação dessa teoria sobre as bases do princípio da boa-fé objetiva – inserido expressamente no ordenamento pátrio no artigo 422 do Código Civil. [70] Pode se inferir que a teoria abarca justamente a vedação ao comportamento contraditório presente, no ordenamento brasileiro, como princípio derivado da boa-fé objetiva dispondo que a ninguém é dado vir contra o próprio ato (Nemo potest venire contra factum proprium). [71]
De fato, explica Hanotiau que a razão de não se ter usado essa teoria na Europa continental, além desta não fazer parte da tradição jurídica do civil law, é se utilizar a mesma abordagem por meio do instituto da boa-fé ou de outras teorias de extensão da cláusula. [72]
Uma outra teoria bastante utilizada, tanto nos países do civil law quanto nos do common law, é baseada nas chamadas cláusulas de third-party beneficiaries (stipulation pour autrui) e guarantee clauses (clauses de porte-for).
Vale transcrever exemplo elucidativo do mestre Hanotiau: "[…] se A assume um compromisso no primeiro contrato para diferentes compromissos arbitrais de B face à C, cada contrato se torna, pela via das subsequentes ratificações do compromisso arbitral, pela execução das obrigações assumidas, um contrato A-B-C. Se ambos contém uma cláusula compromissória similar, nao há óbice a que as três partes sejam reunidas no mesmo processo arbitral para todas as suas disputas". [73].
A disciplina da França, Estados Unidos e Inglaterra sobre o tema – países dos quais Hanotiau elenca precedentes – utilizam regras contratuais equivalentes às regras da estipulação em favor de terceiro regulada nos artigos 436 e ss. do Código Civil Brasileiro para vincular um terceiro à arbitragem.
