Resumo: O presente estudo visa à análise da Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova, não apenas como manifestação da evolução do Processo Civil em contra-posição à distribuição estática do Ônus da prova, mas também como expressão ativa do efetivo e justo acesso à justiça.
Abstract: The present work has the purpose of analysing the Teory of the Dynamic Distribution of the Onus of Proof, not only as a manifestation of the evolution of the Civil Procedure in oposition to the static distribution of the onus of proof, but also as an active expression of the efective and fair acess to justice.
Palavras-chave: Distribuição Dinâmica do ônus da Prova – Distribuição Estática do ônus da Prova – Positivismo Jurídico - Efetividade da Jurisdição - Acesso à Justiça.
Sumário: 1. Introdução - 2. Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus do Prova – 3. A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova como garantia do Acesso à Justiça – 4. Da Casuística - 5.Conclusão - 6. Bibliografia.
1. Introdução
Em 25/08/2009, o STJ, através do Resp 972.902/RS, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, inverteu o ônus da prova em Ação Civil Pública para a tutela de Direito Ambiental. Na oportunidade, entendeu-se que, a partir da interpretação do art. 6º, VIII, da Lei 8.078⁄1990 c⁄c o art. 21 da Lei 7.347⁄1985, justifica-se a inversão do ônus da prova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente perigosa o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento.
Noutro giro, em 18/09/2009, restou prolatada sentença nos autos do Processo Judicial 2009.34.00.902090-0, oriundo da 25ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, para julgar improcedente o pedido em que se objetivava a correção monetária de caderneta de poupança em decorrência de prejuízos advindos de índices inflacionários expurgados pelos Planos Verão e Collor. Na espécie, entendeu-se não estar comprovada a titularidade de poupança com saldo positivo perante a instituição financeira Ré e incabível a inversão do ônus da prova.
Os casos acima são paradigma da realidade jurisdicional brasileira, a qual titubeia quanto à inversão do ônus da prova, ora acolhendo a teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, ora sujeitando-se à teoria estática da distribuição do ônus da prova.
Tem-se, à evidência, um conflito instaurado a partir do esgotamento de um sistema jurídico de distribuição inflexível do ônus da prova, então adotado pelo art. 333 do CPC.
Inúmeros são os casos em que a distribuição rígida do ônus da prova é responsável pela improcedência do pleito. A despeito das dificuldades e limitações inerentes à demonstração do fato probando, a incumbência estática do ônus probatório é sinônimo de medida simplista para o julgamento do caso em concreto, pois descura da real potencialidade de a parte demonstrar o seu direito e efetivas condições de fazê-lo.
Nada obstante, paira no cenário jurídico nacional um movimento de quebra dessa cultura jurídica até então amparada no positivismo – o qual impôs, durante séculos, graves limitações à efetividade da jurisdição e ao acesso à justiça – em favor de uma repartição dinâmica do ônus de provar.
Esse movimento, então capitaneado na jurisprudência nacional pelo Resp 693.09/SC, de 18/06/1996, de lavra do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, deu azo à inversão do ônus da prova, com a aplicação da teoria da dinâmica do ônus de provar, e, assim, responsabilizar profissional da área de saúde por determinado fato jurídico, já que competia ao profissional esclarecer ao juízo sobre os fatos da causa, pois nenhum outro tem como ele os meios de comprovar o que aconteceu na privacidade da sala cirúrgica.
Portanto, o objetivo deste trabalho está em ratificar essa compreensão crítica da lei e a necessidade de conformação da distribuição dinâmica do ônus da prova ao resgate do princípio do efetivo acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF) como instrumento da obtenção de uma tutela jurisdicional justa.
2. Teoria da Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova
Consoante orientação perfilhada pelo STJ, no Resp 881.323/RN, a aplicação da lei, qualquer que seja o ramo da ciência onde se deva operar a concreção jurídica, deve perpassar por esse tecido normativo-constitucional, que suscita a reflexão axiológica do resultado judicial. [01]
Esse postulado é também acolhido pela doutrina processualista contemporânea. Segundo Luiz Guilherme Marinoni:
Se a lei passa a se subordinar aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais, a tarefa da doutrina deixa de ser a de simplesmente descrever a lei. Cabe agora ao jurista, seja qual for a área da sua especialidade, em primeiro lugar compreender a lei à luz dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais. [02]
É nesse contexto que se insere a dinâmica da distribuição do Ônus da Prova em contraponto à distribuição estática daquele encargo.
Na linha tradicional, o Código de Processo Civil vigente, em seu art. 333, incumbiu ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito; por outro lado, coube ao réu a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Assim sendo, o diploma processual alinha, obrigatoriamente, o ônus da produção da prova àquele que aduz a questão de fato, competindo à parte contrária o embargo do fato constitutivo, sem qualquer espécie de encargo probatório, salvo quanto à existência do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A lei processual não distingue a natureza desse ônus. É, porém, inflexível e descura para a qualidade da parte (aspecto subjetivo) e para o meio de prova (aspecto objetivo) quando da demonstração de um fato. Nesse giro, a aplicação estrita do art. 333 do CPC não se revela apta a atender às peculiaridades das lides levadas a juízo. Esse sistema estático tampouco responde adequadamente ao entrave existente entre o ônus da prova e a prova impossível de ser feita (prova diabólica) ou de difícil produção por quem alega.
Essas questões de fato, então dirigida à indisponibilidade lógica de produção da prova por quem aduz o fato constitutivo, bastante recorrente na prática forense, tem desencadeado um movimento silencioso em favor de um outro sistema cujo ônus deve ser distribuído dinamicamente, ante as peculiaridades de cada caso.
Como o processo é dinâmico, seria um contra-senso fixar o ônus da prova de forma estática, surgindo daí a necessidade de rever esse conceito. [03] Veja-se que a própria dinâmica da relação jurídica processual demanda a necessidade de inversão do ônus probatório.
Como assenta Cassio Scarpinella Bueno, verbis:
A diretriz, justamente em função de sua vinculação ao ''modelo constitucional do direito processual'', deve ser amplamente aplicada no campo do processo na linha do que vem sendo defendido, fundamentalmente com base nas lições do processualista argentino Jorge Peyrano, como ''teoria da carga probatória dinâmica'' ou ''teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova''. Por essa teoria, a distribuição do ônus da prova deve atentar não apenas à regra derivada da previsão abstrata legislativa – e, para o direito processual civil brasileiro, a regra basilar reside no art. 333 do Código de Processo Civil, que agasalharia, em contraposição ao entendimento apresentado, uma ''distribuição estática'' do ônus da prova, verdadeira prevalorada pelo legislador -, mas também – senão principalmente – às peculiaridades de cada caso concreto e às reais possibilidades de os litigantes, inclusive com relação ao objeto e aos meios de prova, desincumbirem-se adequadamente de seu ônus probatório com vistas à formação do convencimento do magistrado. [04]
Por sua vez, a lição de Jorge W. Peyrano, jurista argentino que desenvolveu a ideia, assim justifica as premissas antes invocadas:
En tren de identificar la categoria de las ‘cargas probatorias dinamicas’, hemos visualizado – entre otras – como formando parte de la misma a aquélla según la cual se incumbe la carga probatoria a quein – por las circunstancias del caso y sin que interese que se desempeñe como actora o demandada – se encuentre en mejores condiciones para producir la probanza respectiva. [05]
Essa teoria, portanto, rompe a estrutura rígida até então acolhida como modo de distribuição do ônus da prova para incumbir, àquele em melhores condições de provar, a demonstração do fato probando.
Segundo o magistério de Antônio Janyr Dall`Agnol Junior, o vínculo que se estabelece é com o fato e não mais com a posição da parte (se autora ou se ré) ou a espécie de fato (se constitutivo, extintivo, modificativo, impeditivo). [06]
Aludido jurista ainda assenta:
Pela teoria da distribuição dinâmica dos ônus probatórios, portanto, a) inaceitável o estabelecimento prévio e abstrato do encargo; b) ignorável é a posição da parte no processo; c) e desconsiderável se exibe a distinção já tradicional entre fatos constitutivos, extintivos etc. Releva, isto sim, a) o caso em sua concretude e b) a "natureza" do fato a provar - imputando-se o encargo àquela das partes que, pelas circunstâncias reais, se encontra em melhor condição de fazê-lo.
Por conseguinte, o peso da carga probatória está em quem se encontra em melhores condições de produzi-la. É forma de resgate da substância da justiça, haja vista possibilitar ao processo o alcance da sua efetividade e o justo acesso à justiça em prol daquele que não tem condições de suportar aduzido ônus.
É certo, por outro lado, que o mote do encargo probatório é dado pela própria lei: quem deve produzir a prova em juízo, [07] a relação do dever e, por conseguinte, a regra de distribuição do ônus. Nada obstante, não se mostra crível excluir a parte adversa do ônus de levar aos autos o seu conhecimento sobre a realidade dos fatos, quando diretamente relacionada com a disponibilidade dessa prova. Logo, cumpriria ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, sob a condição de que esses elementos de prova lhe estejam disponíveis e ao alcance para serem carreados aos autos.
Outrossim, em se tratando de regra de juízo, isto é, de julgamento [08], a indisponibilidade ou acesso à prova não desnatura, por si só, o ônus do demandante, mas, a toda evidência, altera-lhe o sentido, pois fica obrigado (o demandante) a apresentar, durante a lide, justificativa plausível quanto à impossibilidade de produção da prova para poder ensejar a sua inversão em desfavor da parte contrária, com vistas à formação do livre convencimento pelo julgador.
Assim sendo, negar a flexibilização da distribuição do ônus de provar equivale a negar-se à parte o próprio direito à prova. E impedir a prova pela parte significaria privá-la de meios legítimos para o acesso à ordem jurídica justa, a serviço do qual está predisposto o processo. [09]
Trata-se, à evidência, de manifestação escorreita do direito contemporâneo em homenagem ao acesso à ordem jurídica justa e efetiva, considerando que a mera possibilidade de propor determinada demanda, ou de fazer tramitar um pleito em juízo, não satisfazem, por si só, o princípio constitucional do acesso ao Poder Judiciário em termos de Justiça efetiva. [10]
Manifestação inconteste da fragilidade do sistema rígido de distribuição do ônus probatório está albergado no nascedouro do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, o qual, ao adotar um sistema dinâmico no âmbito da defesa do consumidor, autoriza, a critério de juiz, a inversão do ônus da prova quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente.
Veja-se que as circunstâncias mencionadas no texto consumerista, e que justificam a inversão do ônus da prova, estão diretamente relacionadas à insonia real no processo e ao equilíbrio da relação jurídica (a paridade de armas), quando possibilita ajustes à produção da prova em desfavor daquele que está em melhores condições de dispor acerca da mesma – medida que decorre do exame da verossimilhança e hipossuficiência, independente da posição da parte no processo.
Essa também é a linha de pensamento da doutrina de Fredie Didier Jr., quando afirma que o nosso legislador positivou a técnica da inversão do ônus da prova no art. 6º, VIII, CDC, em favor do consumidor, denotando nítida aplicação da teoria dinâmica, em vista do preenchimento de pressupostos de aferição circunstancial e casuística– embora restrita às causas de consumo. [11]
Noutro giro, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero aduzem que a norma geral do art. 333 do CPC é regra dispositiva, podendo ser estabelecida no interesse das partes, [12] o que implica dizer que a inversão do ônus probatório não está condicionada à existência de norma regulamentadora, posição com a qual compactuo, haja vista que um sistema rígido de distribuição do ônus probatório viola princípios constitucionais como a efetividade do processo e o acesso à justiça. Exigir a produção de determinada prova de quem não possui condições ou disponibilidade de produção dá margem a um processo débil.
Nesse ponto, impende gizar a movimentação da sociedade civil em aprovar dispositivos que regulamentam a distribuição do ônus da prova pelos termos da teoria dinâmica. É o que se observa da análise do anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos do Instituto Brasileiro de Direito Processual, cujo parágrafo primeiro do art. 11 [13] – das provas – distribui o ônus da prova à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração [14], sem prejuízo do art. 333 do CPC, na mesma medida em que ratifica as premissas assentadas no art. 6º, VIII, CDC. [15]
Conforme assentado na Exposição de Motivos de aludido anteprojeto, de lavra da jurista Ada Pellegrini Grinover, a questão do ônus da prova é revisitada, dentro da moderna teoria da carga dinâmica da prova.
Não destoa disso o PL 3015/2008, apresentado, em 13/03/2008, pelo Deputado Federal Manoel Junior do PSB/PB, que altera a redação do art. 333 do CPC, a fim de facultar ao juiz, diante da complexidade do caso, estabelecer a incumbência do ônus da prova de acordo com o caso concreto.
Esse contexto, por si só, revela que o sistema de distribuição dinâmica do ônus da prova é uma realidade no cenário jurídico nacional, seja em face da jurisprudência, seja diante da doutrina autorizada.
A despeito de o Código de Processo Civil nada prever quanto à distribuição dinâmica do ônus probatório, uma vez observadas as peculiaridades do caso concreto, aquele pressuposto poderá ser levado a efeito em consequência da própria elasticidade da relação processual e, ainda, em respeito a preceitos constitucionais, como o princípio da efetividade da jurisdição e a garantia de acesso à justiça.
3. A Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova como garantia do Acesso à Justiça
A inversão do ônus probatório, por seu turno, traz ínsita uma regra processual de distribuição de encargo que influenciará fortemente o julgamento da demanda; por conseguinte, a garantia da obtenção da tutela jurisdicional justa está intimamente relacionada à possibilidade de realização da prova do fato constitutivo do direito.
Portanto, distribuir o ônus da prova à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração, encontra assento constitucional, haja vista garantir o efetivo acesso à justiça, em contrariedade ao acesso formal - mas não efetivo.
Nessa tarefa, cumpre ao juiz uma participação ativa durante a instrução probatória, a fim de mensurar a potencialidade probatória de cada parte nos autos e sua relação com o fato probando. Essa postura positiva do julgador, na condução do processo a uma solução mais próxima da realidade das partes, deve ser interpretada como sinônimo da garantia da prestação jurisdicional em prol da paridade de armas.
Como adverte Cândido Dinamarco:
Se o juiz cruza os braços e espera a instrução que virá das partes, ele poderá desviar-se dos rumos preferidos pelo ordenamento jurídico-material, porque a prova mal feita lhe oferece para o julgamento um quadro fático que não corresponde ao real: ele declarará o direito sem que haja base fática para isso, ou negará direitos apesar de na realidade ter-se configurado a fattispecier concreta prevista em lei. [16]
Autorizar a distribuição dinâmica da prova de acordo com as peculiaridades do caso concreto (verossimilhança) e a disponibilidade probatória da parte (hipossuficiência) guarda, como visto, consonância com os princípios da Constituição Federal de 1988, já que voltado à modificação de uma cultura política e jurídica nacional, até então estritamente positivista.
Por conseguinte, a adoção da teoria dinâmica da distribuição da carga probatória é garantia de processo que cerca o indivíduo de proteção na medida da sua capacidade probatória; portanto, está diretamente relacionada à transformação do acesso à justiça, ou seja, à renovação de um sistema pelo qual as pessoas efetivamente reivindicam seus direitos e consigam resolvem seus litígios, sendo indiferente a posição ocupada durante a lide.
Essa ilação é referendada pelos juristas Mauro Cappelletti e Bryant Garth [17], os quais assentaram as três ondas renovatórias para a resolução do problema de acesso à justiça, assim sintetizadas:
a) primeira onda renovatória: Assistência Judiciária para os pobres;
b) segunda onda: representação jurídica para os interesses difusos e;
c) terceira onda: relacionada ao enfoque de acesso à justiça ou modo de ser do processo.
Dos mesmos autores anota-se que:
Não é surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo à justiça tenha ganho particular atenção na medida em que as reformas do welfare state têm procurado armar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos. De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente, reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. [18]
Assim sendo, o acesso à justiça é requisito básico de todo um sistema jurídico moderno que garanta os direitos e proclame a sua efetividade. A evolução do acesso efetivo à justiça está diretamente relacionada à consagração de direitos na Constituição Federal de 1988.
Nesse passo, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova está alinhada àqueles escopos, pois procura armar a parte de instrumento de garantia de seus direitos substantivos.
Logo, o atual sistema jurídico constitucional não mais autoriza a neutralidade do juiz ou dos demais aplicadores do direito quando do exame da norma que jaz no art. 333 do CPC, pois estão todos vinculados à concretização de direitos, mesmo que isso importe a inversão da visão tradicional do ônus da prova.
Essa modificação de postura jurídica não representa qualquer incompatibilidade com o atual regime democrático, mas, sim, efetiva renovação democrática do acesso à justiça. A questão, ademais, assenta a segunda e terceira ondas renovatórias da efetivação do acesso à justiça como defendido por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, até então sem espaço na concepção tradicional de processo civil.
Com efeito, a visão individualista do devido processo judicial está cedendo lugar rapidamente à efetividade do acesso à justiça, a qual exige novos mecanismos procedimentais que a torne exequível.
Como visto, o Acesso à Justiça engloba formas de procedimento; portanto, o sistema de distribuição dinâmica do ônus da prova surge como propostas hábil a dar vazão a essa regra processual (ônus da prova), cujo viés constitucional corrobora a efetividade do processo enquanto expressão completa da paridade de armas.
