1.0 INTRODUÇÃO AO TEMA

O direito à verdade se constitui no direito fundamental de acesso a informações que se encontram em poder do Estado ou entidades privadas que detenham informações de interesse público.

Trata-se de um direito fundamental não previsto expressamente na Constituição Federal, mas que decorre diretamente do regime e princípios por ela adotados, em consonância com a concepção materialmente aberta consagrada em seu art. 5º, §2º [01].

Além do citado fundamento de validade formal, o direito à verdade possui fundamento material no princípio do Estado Democrático de Direito, do qual derivam os princípios da publicidade e da transparência, bem como na garantia do habeas data (art. 5º, LXXII, CF), encontrando, ainda, previsão reflexa no art. 5º, IV, IX, XIV, XXXIII, XXXIV, "b" e art. 220, caput, do texto constitucional.

A efetividade do direito fundamental à verdade, em suas dimensões individual e coletiva, encontra óbice à sua concretização em outros valores também abarcados pela proteção constitucional, como a soberania, integridade territorial, a segurança da sociedade e do Estado e o equilíbrio das relações internacionais, além de interesses individuais à intimidade, honra e imagem de pessoas afetadas pela publicidade de informações mantidas sob sigilo.

Não obstante tais conflitos de interesses ocorram em situações que envolvem os mais diversos atores sociais, em especial os meios de comunicação e entidades privadas que detém informações de interesse público, é perante o Estado que se encontra maior resistência à efetivação do direito à verdade, uma vez que é o Poder Público o maior prestador de informações à sociedade.

2.0 violação DO direito fundamental à verdade pelo próprio Estado E A técnica do controle da constitucionalidade e da ponderação de interesses

O problema que se pretende abordar neste artigo é o seguinte: como pode ser garantida a efetividade do direito fundamental à verdade diante de sua violação pelo próprio Estado através da técnica do controle da constitucionalidade e da ponderação de interesses?

O direito à verdade vem deixando de ser concretizado em detrimento de outros valores também protegidos pela Constituição Federal, tais como a soberania nacional, integridade territorial e segurança da sociedade, bem como em favor de outros direitos fundamentais como a honra e a imagem.

Símbolo da violação ao direito fundamental à verdade é a manutenção do sigilo dos arquivos da ditadura por tempo indeterminado, a critério discricionário do Estado, previsto na Lei 11.111/2005.

A edição desta lei, muito embora ainda nova, constitui verdadeiro retrocesso do Estado brasileiro no sentido da concretização de direitos fundamentais, individuais e coletivos, na medida em que obsta a punição dos responsáveis, a identificação de desaparecidos, a restituição dos corpos às famílias e o próprio direito à memória da sociedade brasileira, o que muito contrasta com as posições assumidas por diversos outros países da América Latina também submetidos a ditaduras militares após a segunda guerra mundial.

Tal posicionamento do Estado vem fomentando discussão acerca do assunto, dando ensejo, inclusive, a manifestações como a "Carta de São Paulo", organizada pelo Ministério Público Federal, em conjunto com outras entidades, a propositura da ADI n. 4077, na qual se requer a declaração da inconstitucionalidade de dispositivos da lei n. 11.111/2005, bem como da ADPF 153, através da qual a OAB questiona a Lei da Anistia (Lei 6.683/79), instando o STF a conferir interpretação conforme ao seu art. 1º, de modo a excluir da anistia agentes públicos que praticaram crimes comuns contra opositores do regime militar.

Diante do atual cenário de franca violação ao direito fundamental à verdade, tanto no aspecto individual quanto coletivo, mostra-se de fundamental importância o aprofundamento do estudo de seu assento constitucional e a caracterização de sua fundamentalidade. Do mesmo modo, apresenta-se também essencial a investigação de sua efetividade como norma de direito fundamental e dos mecanismos a serem utilizados para que esta seja garantida contra restrições ou o próprio esvaziamento proporcionados pelo Estado brasileiro em desconformidade com o regime e os princípios por ele mesmo adotados na Constituição Federal.

Tal comportamento do Poder Público mostra-se contrário à própria natureza do Estado Constitucional, que se distingue do Estado absoluto justamente, no dizer de Bobbio pelo caráter público do exercício do poder, entendido como "não secreto", como aberto ao "público", aproximando-se da postura do Estado autocrático e afastando-se do ideal da democracia como "governo do poder visível" [02].

Explicita, ainda, Bobbio que no Estado de Direito "o caráter público é a regra, o segredo a exceção, e mesmo assim é uma exceção que não deve fazer a regra valer menos, já que o segredo é justificável apenas se limitado no tempo, não diferindo neste aspecto de todas as medidas de exceção" [03]

O problema que se propõe enfrentar neste artigo concerne ao exame da efetividade do direito fundamental à verdade, propondo soluções para situações de choque entre este e valores defendidos pelo Estado brasileiro, como segurança, soberania nacional e equilíbrio das relações internacionais.

Quando o exercício do direito à verdade estiver sendo obstado por norma infraconstitucional contrária à Constituição Federal, sua efetividade deve ser assegurada através da aplicação direta e imediata das normas constitucionais que o garantem, em especial o princípio do Estado de Direito e seus subprincípios da publicidade e da transparência, com declaração incidental ou principal da inconstitucionalidade daquela.

Do mesmo modo, quando o obstáculo à efetividade do direito à verdade decorrer de conflito com outros direitos fundamentais (intimidade, honra, imagem etc), tal choque deve ser resolvido através da aplicação do princípio da proporcionalidade e da técnica da ponderação de interesses.

3.0 A FUNDAMENTALIDADE DO DIREITO À VERDADE E O PRINCÍPIO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Ao tentar responder ao questionamento de como se identificar uma norma de direito fundamental na Constituição alemã, Alexy formula resposta baseada em aspectos materiais, estruturais e/ou formais ^[04].

No aspecto estrutural Alexy invoca o posicionamento de Carl Schimitt, segundo o qual o direito fundamental é aquele que "constitui o fundamento do próprio estado", ressaltando, porém, o inconveniente de vincular o referido conceito a uma concepção de Estado, no caso, o Estado liberal ^[05].

De acordo com o critério estrutural, as normas de direito fundamental seriam as que garantem direitos subjetivos, sendo o revés deste a exclusão de normas que estivessem em estreita conexão sistemática e textual com aquelas.

Em razão de tais limitações, Alexy considerou ser o critério formal o mais adequado para identificação das normas de direitos fundamentais. Estas seriam aquelas diretamente expressas pela Constituição alemã como normas de direito fundamental ^[06].

O autor propõe, como forma de completar o citado critério de identificação, de modo a abranger normas de direito fundamental não expressamente dispostas no texto constitucional, a verificação da presença de uma "relação de refinamento" (normas de disposição) ou uma "relação de fundamentação" (normas de atribuição) ^[07].

Alexy esclarece, ainda, que:

[…] Essa situação (normas atribuídas) é, porconseguinte, diferente do que ocorre quando se aceita um ''direito fundamental não-escrito''. Um direito fundamental não-escrito é caracterizado pelo fato de que a norma de direito fundamental que o garante não se encontra em uma relação de refinamento com uma norma de direito fundamental expressa diretamente pelo texto constitucional […] ^[08].

Conclui o autor, por fim, que nenhum dos três critérios é adequado para identificar normas de direito fundamental atribuídas, sendo, porém, levados em consideração quando se estabelece que uma norma atribuída a uma norma diretamente estabelecida é de direito fundamental quando "for possível uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais" ^[09].

Todas essas premissas mostram-se imprescindíveis à abordagem do direito fundamental à verdade na Constituição brasileira.

Trata-se de um direito fundamental não previsto expressamente na Constituição Federal, mas que decorre diretamente do regime e princípios por ela adotados, em consonância com a concepção materialmente aberta consagrada em seu art. 5º, §2º [10].

Ao tratar do citado dispositivo, pontua Sarlet que este é a expressão textual do entendimento de que existe não só o conceito formal de direito fundamental, referente àqueles que integram o seu catálogo, mas também o material, ou seja, concernente a direitos que, por sua própria substância, caracterizam-se como fundamentais ^[11].

Ainda sobre a concepção materialmente aberta consagrada no art. 5º, §2º da Carta Magna, esclarece o citado autor que:

[…] Neste sentido, é lição pacífica da doutrina que a regra citada implica a impossibilidade de aplicar-se o tradicional princípio hermenêutico do ''inclusio unius est exclusius'', o que, em outras palavras, significa que na Constituição também está incluído o que não foi expressamente previsto, mas que implícita e indiretamente pode ser deduzido, doutrina esta que se encontra perfeitamente sedimentada em toda a história do constitucionalismo republicano […] ^[12].

Além do apontado fundamento de validade formal (art. 5º, §2º, CF), o direito à verdade possui fundamento material no princípio do Estado Democrático de Direito, do qual derivam os princípios da publicidade e da transparência, bem como na garantia do habeas data (art. 5º, LXXII, CF), encontrando, ainda, previsão reflexa no art. 5º, IV, IX, XIV, XXXIII, XXXIV, "b" e art. 220, caput, do texto constitucional.

Em síntese, o direito à verdade se constitui no direito fundamental de acesso a informações que se encontram em poder do Estado ou entidades privadas que detenham informações de interesse público.

A nota de fundamentalidade do direito à verdade deve ser reconhecida tanto do ponto de vista formal, já que ocupa posição no ápice da estrutura escalonada do ordenamento jurídico, quanto material, uma vez que seu conteúdo importa tomada de decisões sobre a estrutura normativa básica do Estado e da sociedade [13].

Ademais, o direito à verdade atende ao "princípio da equivalência", uma vez que, em razão de seu próprio conteúdo e importância, pode ser equiparado aos direitos fundamentais integrantes do rol elencado no Título II da Lei Fundamental brasileira [14].

Como direito fundamental, o direito à verdade possui aplicabilidade imediata e plena eficácia (art. 5º, §1º, CF), de modo que prescinde de qualquer intermediação legislativa para sua concretização, viabilizando plena exigibilidade em Juízo.

Em lição clássica, José Afonso da Silva conceitua as normas de eficácia plena como:

[…] aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem, ou têm a possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular […]." ^[15]

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A efetividade do direito fundamental à verdade, em suas dimensões individual e coletiva, encontra óbice à sua concretização em outros valores também abarcados pela proteção constitucional, como a soberania, integridade territorial, a segurança da sociedade e do Estado e o equilíbrio das relações internacionais, além de interesses individuais à intimidade, honra e imagem de pessoas afetadas pela publicidade de informações mantidas sob sigilo, em especial pela postura adotada pelo Estado brasileiro, o maior prestador de informações à sociedade.

Símbolo da resistência estatal à plena eficácia do direito fundamental à verdade é a manutenção indefinida ou por período de tempo excessivo do sigilo sobre os arquivos da ditadura militar pelo Estado brasileiro.

Tal comportamento do Poder Público contrasta frontalmente com o próprio princípio do Estado de Direito, definido como um dos fundamentos da República (art. 1º , caput, CF).

O Estado de Direito pode ser definido como "Estado submetido ao direito, aquele Estado cujo poder e atividade estão regulados e controlados pela lei, entendendo-se direito e lei, nesse contexto, como expressão da vontade geral ^[16].

Vai mais além Bonavides ao discriminar o advento histórico de duas concepções de Estado de Direito:

[…] uma, em declínio, ou de todo ultrapassada, que se vincula doutrinariamente ao princípio da legalidade, com apogeu no direito positivo da Constituição de Weimar; outra, em ascensão, atada ao princípio da constitucionalidade, que deslocou para o respeito dos direitos fundamentais o centro de gravidade da ordem jurídica […]. ^[17]

Ainda segundo o citado autor, é justamente do Estado de Direito que decorre o princípio da proporcionalidade e onde se encontra sua mais plausível e fundamental legitimação ^[18].

Considerado por muitos um princípio geral de direito constitucional, o princípio da proporcionalidade (e seus subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), erige-se em barreira ao arbítrio para contenção dos poderes do Estado e à guarda eficaz dos direitos fundamentais ^[19].

É neste contexto que se insere a discussão acerca da constitucionalidade da Lei 11.111/2005, através da qual o Estado brasileiro estabeleceu que o acesso aos documentos públicos classificados no mais alto grau de sigilo poderá ser restringido por até 60 anos, ou, ultrapassado este prazo, por tempo indeterminado, sob fundamento de proteger a soberania estatal, integridade territorial nacional e relações internacionais.

A postura adotada decerto não se coaduna com o princípio do Estado Democrático de Direito, segundo o qual o Estado deve obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade no exercício do poder, ou seja, este deve ser dar de forma visível.

Além disso, a manutenção exagerada ou indefinida do sigilo de informações de interesse individual e coletivo pelo Estado também esvazia por completo o direito à informação, consagrado no art. 5º, XXXIII, da Constituição Federal, bem como à identidade e memória do povo brasileiro.

Conforme sustenta Piovesan:

[…] A Lei 11.111/05 afronta o princípio da razoabilidade, enquanto relevante mecanismo de controle da discricionariedade administrativa, na medida em que não há a adequação entre o fim perseguido e o meio empregado; não resta caracterizada a necessidade e a exigibilidade da medida, havendo a proibição de excesso (posto que foi muito além do estritamente necessário); bem como avilta o princípio da proporcionalidade. Viola, ainda, princípios essenciais ao regime democrático como os princípios da publicidade e da transparência, nas malhas ocultas e secretas de um poder submerso, oculto, invisível, na terminologia de Bobbio, de um "criptogoverno". Retomam-se, aqui, as clássicas lições de Kant: "todas as ações relativas aos direitos de outros homens, cuja máxima não seja suscetível de publicidade, são injustas".

Soma-se, ainda, a violação ao direito à verdade, que assegura o direito à construção da identidade, da história e da memória do povo brasileiro, no que se refere ao regime militar ditatorial, suas marcas, seus atores e suas vítimas. O direito à verdade traduz o anseio civilizatório do conhecimento de graves fatos históricos atentatórios aos direitos humanos. Tal resgate histórico serve a um duplo propósito: assegurar o direito à memória das vítimas e confiar às gerações futuras a responsabilidade de prevenir a ocorrência de tais práticas. Daí a criação de comissões de verdade ante o regime do apartheid; a busca da verdade em face de regimes ditatoriais e a adoção da legislação européia contemporânea que proíbe o revisionismo histórico […]. [20]

Desse modo, em razão do gradativo crescimento da discussão social e jurídica acerca do tema do sigilo dos arquivos da ditadura militar no Brasil, símbolo da violação do direito à verdade pelo Estado, mostra-se relevante o aprofundamento do debate acerca da utilização do controle da constitucionalidade e da técnica da ponderação de interesses como instrumentos de sua efetivação.

4.0 CONCLUSÃO

O presente texto não visou esgotar seu objeto, mas apenas, como dito, fomentar o debate acerca dele, firmando as premissas acerca do caráter fundamental do direito à verdade e dos mecanismos a serem utilizados para afastar eventuais lesões – inclusive quando praticadas pelo próprio Estado - , bem como para solucionar possíveis colisões com outros valores constitucionais.

Posicionando-se sobre o tema, concluiu-se pela incompatibilidade da manutenção de informações de interesse individual dos envolvidos, bem como de toda a coletividade sobre seu próprio passado, em indefinido sigilo, por afronta ao basilar princípio do Estado Direito e pelo malferimento do princípio da proporcionalidade.

O desenlace da questão se encontra na ordem do dia, diante da crescente propositura de ações individuais no país e, em especial, da Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo PRG em face de dispositivos da lei 11.111/2005, em trâmite no STF.

Notas

1. SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais. 9 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 92.
2. BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. 10 edição, São Paulo: Paz e Terra, 2006, p. 114.
3. Idem, p. 100.
4. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 66.
5. Idem, p. 67.
6. Idem, p. 68.
7. Idem, p. 72. A este respeito esclarece, ainda, que : "Isso demonstra que tais normas guardam mais que uma relação casual com o texto constitucional. Elas são necessárias quando a norma expressa pelo texto constitucional tem que ser aplicada em casos concretos.(...) Esse tipo de relação entre as normas mencionadas e o texto constitucional deve ser denominado ''relação de refinamento''. Além dessa, há uma segunda relação especial com o texto constitucional, isto é, com a norma por ele diretamente expressa. Na medida em que o Tribunal Constitucional Federal aceita as normas anteriormente mencionadas, ele pressupõe que elas devem ser aceitas porque a Constituição contém o art. 5º, § 3º, 1. Trata-se, portanto, de uma relação de fundamentação entre a norma a ser refinada e a norma que a refina." Op. cit., p. 72.
8. Idem, p.72.
9. Idem, p. 74.
10. SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais. 9 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 92.
11. Idem, p. 90.
12. Idem, p. 91.
13. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, págs. 520 e 522.
14. SARLET, op. cit.
15. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 101.
16. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 43.
17. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 398.
18. BONAVIDES. op. cit. p. 402.
19. BONAVIDES. op. cit. p. 400.
20. PIOVESAN, Flávia. Desarquivando o Brasil. Disponível em: http://www.desaparecidospoliticos.org.br/noticias/nt_desarquivando3.html. Acesso em: 01/09/2008