Sumário: 1. Introdução. 2. Controle de Constitucionalidade e a supremacia das Cortes Constitucionais. 3. Proposta de mudança para a democratização da fiscalização judicial de constitucionalidade. 4. Conclusão. 5. Referências.
RESUMO:
O casuísmo e o ativismo das Cortes Constitucionais somados à inércia dos Poderes Legislativos são problemas contemporâneos da maioria dos Estados Democráticos.
Os processos e decisões das Cortes Constitucionais não são submetidos ao controle popular, mas de pessoas e organizações próximas ao núcleo do Poder Judiciário. Neste sentido, o povo não participa diretamente das decisões das Cortes Supremas.
A influente minoria privilegiada, fragilizada pela perda deste espaço legislativo para a maioria popular, elegeu o Poder Judiciário como instrumento adequado e rápido para a conquista e/ou manutenção da hegemonia política perdida ou ameaçada pela voz das urnas.
A vontade do povo e de seus representantes foi substituída pela do Poder Judiciário.
Pretende-se neste artigo enfrentar a questão da expansão das competências das Cortes Constitucionais e sugerir o estabelecimento do controle de constitucionalidade dialógico, inserido no contexto da democracia deliberativa, como possibilidade de legitimação do controle judicial de constitucionalidade e, simultaneamente, de dignificação do poder da representação popular.
PALAVRAS-CHAVES: Ativismo Judicial; Poder Legislativo; Fiscalização de Constitucionalidade Dialógica; Democracia Deliberativa; Participação Popular.
Abstract:
The activism of the Constitutional Courts added to the inertia of the legislatures are the contemporary problems of the Democratic regime.
The processes and decisions of the Constitutional Courts are not subject to popular control, but of people and organizations close to the nucleus of the Judiciary. In this sense, the people don’t participate directly in the Supreme Court’s decisions.
The influential minority in number, weakened by loss of the legislative area for most popular, elected judiciary as a suitable and fast to win and / or maintenance of political hegemony lost or threatened by the voice of the polls.
The will of the people and their legislative representatives were replaced by the Judiciary branch.
It is intended in this article address the issue of expanding the powers of the Constitutional Courts and suggest the establishment of judicial dialogue, set in the context of deliberative democracy, legitimacy and possibility of judicial review of constitutionality, while the dignity of the power of popular representation.
Keywords: Judicial activism; Legislative; Dialogic Judicial Review; Deliberative Democracy; Popular Participation.
1.INTRODUÇÃO
O casuísmo e o ativismo das Cortes Constitucionais somados à inércia dos Poderes Legislativos são problemas contemporâneos da maioria dos Estados Democráticos, mormente naqueles que seguem o modelo do judicial review estadunidense.
Os processos e decisões das Cortes Constitucionais não são submetidos ao controle popular, mas de pessoas e organizações próximas ao núcleo do Poder Judiciário. Neste sentido, apenas os membros da elite participam diretamente do debate travado nas Supremas Cortes, o que corrobora e agrava a constatação de diferentes classes sociais e não de cidadania.
O protagonismo alcançado pelo Poder Judiciário decorre de um longo processo de democratização dos pleitos eleitorais, caminho único para o preenchimento de cargos legislativos segundo a vontade da maioria. A elite minoritária em quantidade, fragilizada pela perda deste espaço legislativo para a maioria popular, elegeu o Poder Judiciário como instrumento adequado e rápido para a conquista e/ou manutenção da hegemonia política perdida ou ameaçada pela voz das urnas.
Neste sentido, a universalização do sufrágio e a depuração do processo eleitoral, fenômenos também brasileiros, implicaram na associação dos membros de classes exclusivas e privilegiadas no entorno da idéia modelar de fortificação do princípio da supremacia constitucional e de seu consectário controle judicial de constitucionalidade abstrato e concentrado nas Cortes Constitucionais, até mesmo em detrimento do princípio democrático e de seu processo legislativo.
Consolidou-se pela abertura democrática o afastamento silencioso do povo do Poder. A vontade popular e de seus representantes legislativos foram substituídas e submetidas ao controle do poder "eleito" pela elite. É o que se tem assistido, cada vez com maior profusão, conforme se constata pela leitura das decisões das Supremas Cortes dos países de democracia tardia, particularmente no Brasil.
Pretende-se neste artigo enfrentar a questão da expansão das competências das Cortes Constitucionais e sugerir o estabelecimento do controle de constitucionalidade dialógico, inserido no contexto da democracia deliberativa, como possibilidade de legitimação do controle judicial de constitucionalidade e, simultaneamente, de dignificação do poder da representação popular.
2.CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E A SUPREMACIA DAS CORTES CONSTITUCIONAIS
A preeminência do Poder Judiciário vem sendo erigida desde a histórica decisão no caso Marbury v. Madison.Nesta decisão a Suprema Corte dos Estados Unidos afastou norma editada pelo Poder Legislativo estadunidense com o fito de evitar o agravamento de tensão política entre o Poder Judiciário e o Executivo eleito.
A inaugural declaração de inconstitucionalidade capitaneada pelo renomado Juiz John Marshall, na época Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, foi politicamente benéfica para ambos os Poderes em litígio e não arranhou a relação do Poder Judiciário com o Poder Legislativo devido a singularidade de a lei impugnada versar sobre a competência da própria Suprema Corte. Relevante assinalar que o controle judicial exercido desde então pela Suprema Corte estadunidense sempre foi desempenhado com enorme cautela.
Entretanto, com o fim da segunda guerra mundial e o início da democratização dos estados antes submetidos a regimes ditatoriais, o controle judicial da constitucionalidade se tornou mais vigoroso e se espraiou universalmente.
A universalização da fiscalização de constitucionalidade dos atos legislativos passou a ser caudatária da desconfiança dos regimes democráticos do pós Segunda Guerra na ação do legislador ordinário que durante o período ditatorial na Europa, eg., Espanha, Itália, Alemanha, Portugal e nos países do leste Europeu, atuou unido ao Poder Executivo na opressão dos cidadãos pela edição de direito legislado ofensivo aos valores mais caros da dignidade humana.
Esta suspeita sobre o Poder Legislativo autenticou a idéia no sentido de que as Cortes Constitucionais deveriam exercer a partir da metade do século XX o papel de guardiãs das normas constitucionais e de seu mais importante valor da dignidade da pessoa humana, mesmo que para isso fosse necessária a declaração de inconstitucionalidade de leis democraticamente elaboradas pelas casas do povo ou o controle da omissão legislativa.
Entretanto, na década de 40 e 50 surgiram preocupações acerca dos limites de atuação do Poder Judiciário-guardião sobre os demais poderes eleitos, sendo nesse período cunhada a expressão "ativismo judicial". [01] O ativismo judicial [02] [03] se resume numa conduta perpetrada pelo poder judicante ofensiva ao princípio democrático, mas deferente com a efetividade do princípio da supremacia constitucional segundo seu único e próprio entendimento.
Assim, vale destacar, o Poder Judiciário passou a proteger a supremacia da constituição sendo, simultaneamente, cometido de sua interpretação [04] derradeira. Por isso, nestes termos, pela fiscalização da constitucionalidade o Poder judicante não se furtou em definir ao seu talante as balizas que separam os Poderes e os limites de sua própria atuação. Esta conjuntura contemporânea irremediavelmente veio facilitar o desestimo do político [05], bem como permitir a judicialização das questões políticas antes de competência de órgãos eleitos.
Igualmente, o ativismo judicial foi impulsionado pelo advento do neoconstitucionalismo. No modelo pós-positivista os princípios ductibilizam a textura constitucional, facilitando a livre interpretação e a promoção da justiça no caso concreto, importando na extraordinária falta de deferência judicial com os Poderes democraticamente eleitos ao submeter os limites da separação dos poderes a critérios próprios e função de maleável interpretação judicial. Deste modo, cabe transcrever a memorável lição de Hoadly no sentido de que a pessoa que interpreta dando a última palavra se torna o verdadeiro legislador e não aquele que primeiro escreveu a lei, in verbis:
Whoever hath an ultimate authority to interpret any written or spoken laws, it is he who is truly the Law-giver to all intents and purposes, and not the person who first wrote or spoke them.[06]
São as razões que levaram à expansão global do Poder Judiciário [07] sobre os demais poderes.
Portanto, não apenas no Brasil, o Poder Judiciário passou a de determinar o resultado das eleições; estabelecer regras sobre o casamento de pessoas do mesmo sexo; definir quem pertence ou não a uma nação; bem como finalizar diversas outras questões políticas que deprecariam necessariamente a intervenção democrática direta do povo e/ou de seus representantes eleitos.
Deve-se enfatizar que o momento vivido confirma a antiga e histórica advertência de Tocqueville sobre o modelo judicial norte-americano seguido atualmente por tantos países, inclusive o Brasil: there is now hardly any moral or political controversy in these countries that does not sooner or later turn into a judicial one. [08]
Na mesma linha o alerta de Oscar Vieira, in expressis:
Difícil pensar um tema relevante em nossa vida política que não venha a exigir, mais dia menos dia, a intervenção do STF: troca-troca de partidos, cláusula de barreira partidária, (...) Tudo parece exigir uma última palavra do STF. Se por um lado isto demonstra a grande fortaleza desta instituição, por outro é sintoma de uma forte crise, para não dizer degradação, de nosso sistema democrático, que hoje depende deste novo "Poder Moderador" para funcionar. [09]
A partir da premissa de que não há democracia se um Poder atuar com preeminência sobre os demais, notícia dirigida às Cortes constitucionais, pode-se afirmar que vivencia-se no Brasil e alhures um período no qual os órgãos de cúpula judicante confinam o princípio democrático ao alargarem excessivamente o limite de sua própria jurisdição sobre os poderes eleitos, particularmente pelo emprego desmesurado da fiscalização judicial de constitucionalidade das leis e de sua omissão.
Apesar de serem compostos por inatacáveis juízes não se deve esquecer que ao Poder Judiciário falta legitimidade popular eletiva (déficit democrático), exercem seus cargos com a segurança da vitaliciedade, bem como suas decisões não sofrem o crivo de controle democrático imposto aos demais Poderes. Portanto, nesta lâmina, as decisões judiciais ativistas suscitam grave ofensa à democracia, ao princípio da soberania popular e ao princípio garantia da separação dos poderes.
Ademais, esses órgãos fechados ao controle do corpo eleitoral e de seus representantes prolatam decisões embasadas em doutrinas formuladas pelos grupos de interesse e em desconformidade com o anseio da maioria da população. Novas teses doutrinárias são estabelecidos e em seguida consagrados pelo núcleo do Poder judicante, com o propósito de alicerçar o exercício de poucos no Poder político perdido nas urnas ou ameaçado pelo processo político democrático confiado à maioria popular.
Por tudo, Ran Hirschl ensina que o Poder Judiciário pode se tornar no meio de blindagem das elites interessadas em manter sua posição hegemônica em face da representação política, quando esta não opera para a satisfação de seus interesses [10] opera-se a judicialização de questões políticas. Veja-se neste sentido a interessante conclusão do autor:
The judicialization of mega-politics may also be driven by "hegemonic preservation" attempts taken by influential sociopolitical groups fearful of losing their grip on political power. Such groups and their political representatives are more likely to delegate to the judiciary formative nationbuilding and collective-identity questions when their worldviews and policy preferences are increasingly challenged in majoritarian decision-making arenas. [11]
Desta feita, o Poder Judiciário, sem legitimidade popular eletiva, vem sendo incentivado para se tornar casa legislativa revisora de leis e fonte normativa subsidiária na hipótese de omissão legislativo.
Por oportuno, deve-se registrar que a omissão legislativa colabora para o desvirtuamento do Poder Judiciário tornando-o um superlegislativo, [12] apesar de deficitário democraticamente.
Tendo em vista o protagonismo judicial sem controle popular (quis custodiet custodes ?) [13] e o desprestígio do legislativo omisso, inúmeros doutrinadores passaram a dissentir da idéia de que o Poder Judiciário poderia continuar a exercer exclusivamente a interpretação última de normas constitucionais em um regime democrático. No estremo, questiona-se mesmo a positivação de direitos fundamentais nas cartas constitucionais (Bill of rights). [14]
Acerca dos direitos fundamentais, os posicionamentos se vazam no argumento que a constitucionalização de direitos implicou na expansão do controle de constitucionalidade sobre áreas cujos conteúdos deveriam estar a cargo da representação democrática e não do Poder Judiciário. Deste modo, as cartas de direito seriam fatores de fragilidade das prerrogativas da representação popular eleita, o que estaria a exigir a reconfiguração das funções do Poder Judiciário e Legislativo, como já se observa em alguns países. [15]
Deve ficar claro que o desequilíbrio do sistema de tripartição dos poderes que leva ao arrefecimento do processo político [16] não tem como causa o controle judicial de constitucionalidade da ação ou omissão legislativa, mas seu monopólio último cometido às Cortes Supremas.
Não se deve esquecer que o foco para o avanço do processo democrático em um sistema de tripartição de poderes passa pela dignificação do Poder Legislativo e do incremento da participação popular nas deliberações judiciais, o que envolve a retomada do espaço legislativo perdido e a previsão de controle popular das decisões judicializadas e resolvidas mediante o controle judicial da constitucionalidade. Questões complexas que carecem de enfrentamento.
Neste ponto específico, o modelo inicial para a solução do problema pode ser exemplificado através da normatização constitucional Canadense citada por Hirschl e prevista na Seção n° 3 de sua Carta de Direitos e Liberdades. Trata-se da cláusula de derrogação, chamada de "la clause dérogatoire"; "Override Clauses"; "exception clause";"overcoming"; "in spite of (or "notwithstanding"); "override power" or "notwithstanding clause". [17]
Essa cláusula oferece a jurisdição constitucional ao Poder Legislativo e, desta forma, oportuniza o estabelecimento de um diálogo entre os poderes Judicial e Legislativo por ocasião do controle de constitucionalidade.
A fiscalização da constitucionalidade se submete ao controle preventivo ou repressivo [18] do Poder Legislativo democrático, basta que este último aplique a cláusula "notwithstanding" por um prazo de até 5 (cinco) anos que se equipara a uma legislatura. Assim, na hipótese do povo almejar modificar o posicionamento legislativo poderá fazê-lo democraticamente pela eleição de novos representantes políticos comprometidos com a mudança.
Neste ambiente surge a importância dos institutos da democracia deliberativa, [19][20] pela possibilidade de participação popular em outros eventos políticos que não apenas os eleitorais. Fortificam-se os mecanismos do plebiscito e do referendo populares para o direcionamento da atuação legislativa e desta para a decisão judicial. Floresce a importância dos partidos políticos e dos políticos e, conseqüentemente, do próprio Poder legislativo como um Poder comparte e dialógico no concerto com o Poder Judiciário para a tutela dos direitos constitucionais. [21]
A mudança de paradigma implica na mudança estrutural da constituição e na aceitação de inovador modelo de interpretação voltado para o perfil procedimentalista [22] de conteúdo democrático. [23]
Outro benefício, a cláusula canadense reforça a federação e os poderes legislativos estaduais que também podem impedir, durante prazo determinado, a submissão da legislação estadual ao controle de constitucionalidade do Poder Judiciário Nacional.
Decore deste do "override power" legislativo o aparecimento de um espaço institucional dialógico entre o Poder Legislativo estadual a Corte Suprema. Realçando a figura do legislador democrático estadual e reduzindo o déficit de legitimidade do Poder Judiciário não eleito.
Essa regra canadense configura um novo perfil de controle de constitucionalidade, dividindo-a entre as responsabilidades e interpretações de 2 (dois) poderes políticos, além de viabilizar a participação da popular como órgão definidor da última vontade do Estado.
Não sem fundamento, o processo contínuo de democratização da sociedade e dos Poderes do Estado expõe a necessária inclusão do povo. Neste feitio a lição de Friedrich Müller é esclarecedora, in expressis:
A democracia justifica-se a partir do povo, deve servir ao povo ativo, ao povo enquanto instância de atribuição e ao povo-destinatário, quer dizer, aos titulares dos direitos eleitorais, acrescidos de todos os cidadãos, acrescidos de todas as pessoas no âmbito do seu ordenamento constitucional. A democracia é a forma estatal da inclusão. [24]
Deste modo, a democratização do controle judicial da constitucionalidade equilibra as relações entre os Poderes, sendo o diálogo o instrumento adequado para provocar o renascimento da importância do Poder Legislativo, bem como para legitimar as decisões da Corte Constitucional pela inclusão da representação popular.
Em outras palavras, através da substituição do arquétipo clássico estadunidense de supremacia jurídica e política das Supremas Cortes pelo modelo dialógico canadense, será concretizado o princípio da separação e harmonia entre os Poderes. Afinal, maximiza-se o valor da democracia pela inclusão [25] do Poder Legislativo no processo de controle de constitucionalidade.
Por certo, a plausibilidade deste modelo dialógico exige que ocorra uma mudança de paradigma na esfera política. No tocante a esta matéria, o legislador omisso deve se tornar co-autor funcional e partícipe das questões hoje apreciadas apenas pelo Poder Judiciário. A exigência de participação do legislador levará ao surgimento de uma arena inclusiva e dignificadora da representação política-popular eleita. [26]
