4. ALIMENTOS DEVIDOS AO NASCITURO E A SUA CAPACIDADE POSTULATÓRIA

Como visto anteriormente, o principal direito fundamental de todo ser humano é o direito a uma vida digna. Ocorre que esta só poderá ser assegurada se o indivíduo possuir meios de subsistência que asseverem ao mesmo essa garantia.

Durante a gravidez, deve-se observar uma série de cuidados, não só com a gestante, mas também com o ser humano concebido no ventre materno, que vão desde a alimentação daquela até o acompanhamento médico da gestação.

Entre os principais juristas brasileiros que defendem o direito do nascituro a alimentos, destaca-se Pontes de Miranda, que assim leciona:

A obrigação de alimentar também pode começar antes do nascimento e depois da concepção (Código Civil, arts. 397 e 4), pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida se acaso recusasse atendimento a tais relações interumanas, solidamente fundadas em exigências de pediatria. ^[35]

Silmara Chinelato reconhece que a este são devidos alimentos em sentido lato – alimentos civis – para que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando ao nascimento com vida. ^[36]

Decerto, precisa-se pôr a salvo certas necessidades para o seu perfeito desenvolvimento no ventre materno. Para tanto, assegura-se ao mesmo a oferta dos alimentos civis, que devem suprir todos os cuidados e providências, aqui já elencados, que requer a fase pré-natal.

Não se pode olvidar, neste passo, do artigo 227 da Constituição Federal, o qual assegura à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, direitos essenciais, que se consubstanciam no direito a alimentos, sendo certo que os mesmos se referem também ao nascituro.

Diante destes princípios que norteiam a proteção da infância e juventude, não se pode negar os alimentos ao nascituro, o que já tem sido admitido, paulatinamente, nos Tribunais Pátrios. ^[37]

4.2 Capacidade postulatória do nascituro

Entendendo-se que o nascituro possui personalidade jurídica, observa-se que o mesmo detém capacidade para ser parte em uma relação processual, e, por conseguinte, legitimidade ativa para pleitear alimentos, desde que esteja representado legalmente, de acordo com as normas do Direito Civil.

Na doutrina, encontram-se claros posicionamentos neste sentido:

Também é reconhecida ao nascituro a capacidade de ser parte ativa em uma relação jurídico-processual (ser autor de um processo), sob o correto argumento de que a lei lhe confere direitos, resultando naturalmente o reconhecimento de meios para a defesa deles, através de sua capacitação para a demanda. Interessante exemplo pode ser imaginado com a possibilidade do nascituro propor ação de alimentos contra o seu genitor, reclamando o próprio direito à vida. ^[38]

Apesar de divergências, alguns dos nossos Tribunais têm reconhecido a legitimidade processual do nascituro para propor ação de alimentos, destacando-se a decisão pioneira do Tribunal de Justiça da Primeira Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferida pelo Relator – Des. Renan Lotufo, datada de 14/09/1993 (Apelação Cível nº 193648-1), na qual se reconheceu a legitimidade ad causam do nascituro, representado pela mãe gestante, para propor ação de investigação de paternidade com pedido de alimentos. ^[39]

Deste modo, resta evidente que o nascituro pode figurar no pólo ativo de uma ação civil de alimentos, seja esta individualmente considerada, ou combinada com ação de investigação de paternidade.

4.3 A prova da paternidade

O direito do nascituro a alimentos independe de prévio matrimônio ou união estável entre seus genitores. Quando o filho foi concebido na constância do matrimônio (em que há prova pré-constituída, através da certidão de casamento) ou da união estável (quando exista alguma prova da relação afetiva), mesmo por inseminação artificial homóloga ou por fertilização "in vitro", basta a prova da gravidez e da relação de matrimônio ou de união estável para a propositura da ação de alimentos. O mesmo se diga na hipótese de reconhecimento de filiação anterior ao nascimento. Em todos esses casos, o rito a ser seguido é o sumário, previsto na Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68), que exige prova pré-constituída.

Importante salientar que, apesar da presunção de paternidade ser restrita ao matrimônio, conforme assevera o artigo 1.597 do Código Civil, é plenamente possível a concessão de alimentos provisórios se houver prova de que o casal estava convivendo no momento da concepção. Essa prova pode ser obtida através de justificação, pela qual se irá provar a existência da união estável através de provas testemunhais.

Tratando-se de filho ainda não reconhecido, deve o nascituro, por seu representante legal, a mãe, e em casos excepcionais, o curador nomeado, ingressar com ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos. Nesse caso, não será possível a concessão de alimentos provisórios, por ser exigido prova pré-constituída para a sua outorga.

Cumpre assinalar que, não havendo prova pré-constituída da obrigação alimentar, será possível, ainda, se pleitear, através de processo autônomo de natureza cautelar, alimentos provisionais, vez que, para a sua concessão, exige a Lei apenas a demonstração do fumus boni iuris, ou seja, da probabilidade de existência do direito a alimentos, e do periculum in mora, isto é, da situação de perigo para o direito material.

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A demonstração do fumus boni iuris pode consistir em indícios que apontem para a existência de um relacionamento íntimo, ainda que eventual, entre o suposto pai e a gestante quando da concepção. Para tanto, podem ser acostados à inicial, documentos comprovadores da existência da relação amorosa, bem como declarações de testemunhas que corroborem a afirmação do autor, podendo ser estas colhidas em audiência de justificação, para a possibilidade de um deferimento liminar dos alimentos provisionais.

Destarte, salvo no caso de manifesta má-fé ou ausência inequívoca do fumus boni iuris, deverão ser concedidos os alimentos provisionais pelo juiz, para assim possibilitar uma adequada assistência pré-natal ao concebido, visando ao nascimento com vida.

A certeza da paternidade somente ocorrerá com o resultado do exame de DNA. Embora sejam os alimentos irrepetíveis, em regra, seria adequado que, quando a prova conclusiva afaste a paternidade de quem prestou alimentos, indevidamente, possa ele pleitear indenização, com base nos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil.

5. CONCLUSÕES

Diante de tudo o que foi exposto, resta evidente que o nascituro é, em si, uma pessoa, e como tal, portadora de personalidade jurídica desde a concepção, com direitos garantidos desde tal momento, sendo o mais relevante de todos o direito à vida, constitucionalmente garantido.

Considerado um direito essencial à garantia de uma vida digna, os alimentos devem ser proporcionados a todo ser humano que deles necessite, inclusive ao nascituro. Tal direito é fundamental para o perfeito desenvolvimento do feto, da viabilidade do nascimento com vida e desenvolvimento desta com dignidade.

Devendo a vida ser preservada desde o ventre materno, os alimentos com vistas à manutenção e sobrevivência do nascituro, tornam-se admissíveis desde o começo da concepção.

Não seria razoável em uma ordem jurídica que prima pela dignidade da pessoa humana, pelo direito fundamental à vida, assim como pela efetividade da jurisdição, que se fechassem as portas dos pretórios a uma pretensão de fundamental relevância, como os alimentos.

O trabalho ora realizado logrou sustentar que, hoje, o cerne da norma civilista deve carregar os princípios previstos no Texto Constitucional. Assim, o intérprete não pode esbarrar em um tecnicismo arcaico e, por equívoco, descobrir em um dispositivo uma regra contrária à vida e à dignidade da pessoa humana. Com efeito, negar ao nascituro os alimentos é medida contrária ao direito fundamental à vida e ao referido fundamento constitucional.

Da mesma forma, como se anotou, o nascituro tem personalidade jurídica e, por conseguinte, postula direito em nome próprio, sendo, para isso, representado por sua genitora, ou pelo curador desta, nos casos em que não desfrute do Poder Familiar.

Não se está aqui advogando uma aplicação contra legem do Direito, muito menos uma aplicação analógica. Conforme amplamente racionalizado, além da norma constitucional conferir uma resignificação ao Direito Civil, nesta mesma seara já existem preceitos que impõem a concessão dos alimentos ao nascituro, por garantir-lhe proteção à vida. Ocorre que o profissional do Direito deve atentar para o fato de que o Código já não mais desfruta de posição central na ordem jurídica, porquanto se encontra no mesmo plano hierárquico das demais leis ordinárias. Assim, se já existe lei que protege a criança desde a concepção, não é concebível que se fique estático diante da literalidade da primeira parte do art. 2° do Código, onde se lê que a personalidade jurídica começa do nascimento com vida.

Acrescente-se, ainda, que diante de um mínimo probatório que indique ser o demandado genitor do nascituro, o magistrado deve fixar os alimentos, por estar presente, indubitavelmente, o periculum in mora. Ainda que haja dúvida, há que se proceder à ponderação de interesses, fazendo prevalecer o direito fundamental à vida sobre o direito patrimonial do réu. Por outro lado, se o caso não for de dúvida, mas de certeza da negativa da paternidade, por óbvio, o pedido deve ser indeferido.

Enfim, conclui-se que, no atual estágio do ordenamento jurídico pátrio, a possibilidade de concessão de alimentos ao nascituro é medida que desfruta de fundamentos sólidos no direito positivo. No caso concreto, portanto, se existem provas para o deferimento do pedido, há que se proteger o concebido, em defesa da vida, da dignidade humana, e em obediência ao princípio da efetividade da jurisdição.

Notas

1. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 135.
2. MARTINS-COSTA, Judith. Os direitos fundamentais e a opção culturalista do novo código civil. pp. 63-87. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 67.
3. FINGER, Júlio César. Constituição e direito privado: algumas notas sobre a chamada constitucionalização do direito civil. pp. 85-106. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). A constituição concretizada: construindo pontes entre o público e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 92.
4. FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. pp. 13-62. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. pp. 37-39.
5. O autor expõe esse pensamento com base na doutrina de Guido Alpa, em sua obra Introduzione allo studio critico del diritto privato.
6. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 186.
7. MIRANDA, Jorge apud Ibidem. p. 186-187.
8. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. vol. I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 44.
9. BURCKHARDT, Walter apud HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradutor: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991. p. 22.
10. FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 25.
11. FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. pp. 13-62. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 51.
12. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. Teoria Geral. Comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. Doutrina e jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 90.
13. Vale lembrar, ainda, no âmbito do Direito Internacional, a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990.
14. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 82
15. FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. pp. 13-62. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 51.
16. HÄBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Pedro Scherer de Mello Aleixo. pp. 89-152. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 117.
17. MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. pp. 107-149. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 118.
18. MORAES, Maria Celina Bodin de. op. cit. pp.146-147.
19. KLOEPFER, Michael. Dimensões da dignidade. pp. 153-184. Tradução de Rita Dostal Zanini e revisão da tradução por Ingo Wolfgang sarlet. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 162.
20. HÄBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Pedro Scherer de Mello Aleixo. pp. 89-152. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 139.
21. Defende esta mesma posição, PEREIRA, Tânia da Silva. Dos alimentos: direito do nascituro e os alimentos no Estatuto da Criança e do Adolescente. pp. 147-166. In: CAHALI, Francisco José; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Alimentos no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 152.
22. HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
23. ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. Direitos da personalidade do nascituro. Revista do Advogado. São Paulo: n. 38, dez. 1992, p. 21-30.
24. FRANÇA, R. Limongi. Instituições de direito civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 45.
25. Pesquisador francês, professor de Genética Fundamental da Universidade René Descartes, em Paris, mundialmente reconhecido por seus estudos de genética humana, conhecido como o "Pai da Genética Moderna", identificou a origem genética da chamada Síndrome de Down.
26. MESTIERI, João. Embriões. Consulex, Brasília, DF. vol. 1. n. 32. ago. 1999. p. 43.
27. Ibidem. p. 43.
28. VATICANO. Sagrada Congregação para a Doutrina da Fé. Declaração sobre o aborto provocado. Disponível em: <http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19741118_declaration-abortion_po.html>. Acesso em: 26 out. 2006.
29. RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do código civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 158.
30. Nesse sentido, destaca-se a decisão proferida pela Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: "Seguro-obrigatório. Acidente. Abortamento. Direito à percepção da indenização. O nascituro goza de personalidade jurídica desde a concepção. O nascimento com vida diz respeito apenas à capacidade de exercício de alguns direitos patrimoniais. Apelação a que se dá provimento. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70002027910, Sexta Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Julgado em 28/03/2001).
31. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: parte geral. vol. 1. 40. ed. rev. e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 66. Esse posicionamento também foi adotado por Clóvis Beviláqua, em seu Projeto de Código Civil.
32. ALMEIDA, Silmara Juny de A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 175.
33. FRANÇA, R. Limongi. Instituições de direito civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 45/46.
34. DINIZ, Maria Helena. Código de direito civil comentado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 9.
35. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Parte especial. Tomo IX. Direito de família: Direito parental. Direito protectivo. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. p. 215.
36. ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Direito do nascituro a alimentos – uma contribuição do direito romano. In: Revista de direito civil, imobiliário, agrário e empresarial, vol. 14, n. 54, p. 52-60, out./dez. 1990. p. 57.
37. Como exemplo, os importantes julgados: BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. 1ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 14954. Rel. Des. Pedro Américo Rios Gonçalves, in RT 560:220 (Jurisprudência citada na obra Direito Civil: teoria geral, de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald); BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. 7ª Câmara Cível. Agravo de instrumento nº 70006429096. Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Data de Julgamento: 13/08/2003.
38. FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 187.
39. Decisão citada na obra: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. vol. 5. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 519.