1. Ordenações Filipinas

Apesar de encontrarem-se vigentes as Ordenações Manuelinas quando da efetiva colonização do Brasil, em 1532, apenas as Ordenações Filipinas foram realmente aplicadas em território colonial, já que, no período das capitanias hereditárias, vigorava o arbítrio dos donatários, fundado nas Cartas de Doação. ^[01]

Tendo sua parte criminal sido aplicada em território brasileiro por mais de dois séculos, vindo a ser substituída apenas quando da promulgação do Código criminal do Império, em 16 de dezembro de 1830, as Ordenações Filipinas demonstravam preocupação acerca da posse, do comércio e da importação de certas substâncias.

O título LXXXIX da respectiva codificação determinava que:

Nenhuma pessoa tenha em sua caza para vender, rosalgar branco, nem vermelho, nem amarello, nem solimão, nem água delle, nem escamoneá, nem ópio, salvo se for Boticário examinado, e que tenha licença para ter Botica, e usar do Officio.

E qualquer outra pessoa que tiver em sua caza alguma das ditas cousas para vender, perca toda sua fazenda, ametade para nossa Câmera, e a outra para quem o accusar, e seja degradado para África até nossa mercê.

E a mesma pena terá quem as ditas cousas trouxer de fora, e as vender a pessoas, que não forem Boticários.

1. E os Boticários as não vendão, nem despendão, se não com os Officiaes, que por razão de seus Officios as hão mister, sendo porem Officiaes conhecidos per elles, e taes, de que se presuma que as não darão á outras pessoas.

E os ditos Officiaes as não darão, nem venderão a outrem, porque dando-as, e seguindo-se disso algum dano, haverão a pena que de Direito seja, segundo o dano for.

2. E os Boticários poderão metter em sua mezinhas os ditos materiaes, segundo pelos Médicos, Cirurgiões, e Escriptores for mandada.

E fazendo o contrario, ou vendendo-os a outras pessoas, que não forem Officiaes conhecidos, pola primeira vez paguem cincoenta cruzados, metade para quem accusar, e descobrir.

E pola segunda haverão mais qualquer pena, que houvermos por bem. ^[02]

A infração penal em análise é exemplo do rigor característico das disposições presentes nas Ordenações Filipinas. Considerando crime certos desvios meramente morais, cominando penas corporais, infamantes e cruéis, e até mesmo a pena de morte para diversas condutas, tal codificação representa bem a ideologia vigente a seu tempo.

2. Código Criminal do Império

A vinda da Família Real portuguesa para o Brasil, em 1808, salvo a edição de algumas leis de natureza processual penal, em nada alterou a vigência das Ordenações Filipinas no país.

Tal realidade só viria a ser modificada com a proclamação da independência por Dom Pedro I, em 1823, e a conseqüente outorga da Constituição de 1824, influenciada pelos ideais do Liberalismo que emanavam da França e dos Estados Unidos.

Em seu artigo 179 a Constituição do Império estabelecia regras de cunho liberal que deveriam ser observadas quando da criação do sistema penal genuinamente pátrio. ^[03]

Em seus diversos itens, trazia diretrizes que ainda hoje fundamentam o Direito Penal brasileiro, como os princípios da irretroatividade, da igualdade e da pessoalidade da lei, e ainda a abolição da aplicação de penas cruéis.

O Código Penal do Império promulgado em 1830 fundamentava-se em preceitos iluministas, tendo sofrido influência por parte do projeto Mello Freire, encomendado por D. Maria I para reformular as Ordenações Filipinas, e pelo projeto de Código Penal elaborado por Edward Livingston, em 1825, para o Estado de Louisiana.

Apesar de o Código Penal em análise não tratar da questão relativa às drogas em seu texto, o regulamento de 29 de setembro de 1851 abordava o assunto ao regular a venda de substâncias e medicamentos e ao tratar de política sanitária. ^[04]

3. Código Penal de 1890

As alterações sofridas pelo Código Criminal do Império com a edição da Lei Áurea em 1888, por meio da qual fora abolida a escravidão no Brasil, já apontavam para a criação de uma nova codificação penal.

A proclamação da República em 1889 veio apressar esse processo, tendo entrado em vigor o novo Código Penal em 11 de outubro de 1890. Diferentemente do Código de 1830, aquele ficara marcado pelos erros e pelas críticas.

O Código Penal de 1890, em seu artigo 159, inserido no Capítulo III, que tratava dos crimes contra a saúde pública, do Título III, o qual se referia aos crimes contra a tranqüilidade pública, abordava a questão relativa às drogas ao dispor o seguinte:

Art. 159. Expor á venda, ou ministrar, substâncias venenosas, sem legitima autorização e sem as formalidades prescriptas nos regulamentos sanitários: Pena – de multa de 200$000 a 500$000. ^[05]

Na tentativa de efetivar o combate ao crescente uso de "substâncias venenosas" no país, editou-se em julho de 1921, sob a inspiração da Convenção de Haia de 1912, o Decreto n.º 4.294, regulamentado pelo Decreto n.º 14.969.

Os dispositivos em comento abordavam não apenas aspectos criminais, como a cominação de pena de 1 a 4 (quatro) anos para as infrações de venda e uso de entorpecentes, mas também medidas relativas ao controle do comércio, necessidade de prescrição médica e normas de registro.

Editado em 11 de janeiro de 1932, o Decreto n.º 20.930 passou a utilizar a expressão "substâncias tóxicas" para englobar entorpecentes como o ópio, a cocaína e a maconha, além de atribuir ao Departamento Nacional de Saúde a função de classificar as substâncias capazes de alterar comportamentos.

4. Consolidação das Leis Penais

Os defeitos apresentados pelo Código Penal de 1890 fizeram com que diversas leis penais extravagantes fossem editadas, dificultando de tal forma a consulta à legislação penal que, em 1932, fora aprovada a Consolidação das Leis Penais pelo Decreto n.º 22.213.

Em seu artigo 159, a Consolidação das Leis Penais definia de forma específica o delito de tráfico ilícito de entorpecentes:

Art. 159. Vender, ministrar, dar, trocar, ceder ou, de qualquer modo, proporcionar, substâncias entorpecentes; propor-se a qualquer desses actos sem as formalidades prescriptas pelo Departamento Nacional de Saúde Publica; induzir ou instigar por actos ou por palavras o uso de qualquer dessas substâncias: Pena – de prisão cellular por um a cinco annos e multa de 1:000$ a 5:000$000. ^[06]

Vale ainda ressaltar que, diferentemente dos dispositivos anteriormente analisados, o artigo 159 da Consolidação das Leis Penais, mais precisamente em seu parágrafo primeiro, diferenciava do crime de tráfico de entorpecentes a conduta de ter em depósito ou sob sua guarda substâncias tidas como tóxicas:

§ 1º. Quem for encontrado tendo comsigo, em sua casa, ou sob sua guarda, qualquer substancia tóxica, de natureza analgésica ou entorpecente, seus saes, congêneres, compostos e derivados, inclusive especialidades farmacêuticas correlatas, como taes consideradas pelo Departamento Nacional de Saúde Publica, em dóse superior á therapeutica determinada pelo mesmo Departamento, e sem expressa prescrição medica ou de cirurgião dentista, ou quem, de qualquer forma, concorrer, para disseminação ou alimentação do uso de alguma dessas substancias: Penas – de prisão cellular por três a nove mezes e multa de 1:000$ a 5:000$000. ^[07]

Em julho de 1934 fora editado o Decreto nº. 24.505, o qual, alterando o Decreto nº. 20.930, passou a considerar os sais da morfina e da cocaína como substâncias tóxicas sujeitas a controle.

A criação da Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes pelo Decreto nº. 780, de 28 de abril de 1936, representou grande avanço na harmonização da legislação pátria sobre drogas.

Os trabalhos da Comissão deram azo a edição da Lei de Fiscalização de Entorpecentes, aprovada pelo Decreto-lei nº. 891, de novembro de 1938, a qual fora inspirada na Convenção de Genebra de 1936.

Em seu Capítulo I, o decreto em análise elencava as substâncias consideradas entorpecentes, em relação às quais estabelecia, já no Capítulo II, um conjunto de exigências, medidas de fiscalização e controle para a extração, produção, transformação, preparação, posse, importação, exportação, transporte, venda e compra, que ficavam a cargo da Secção de Fiscalização do Exercício Profissional de Departamento Nacional de Saúde.

O Capítulo III versava sobre a internação e interdição civil dos toxicômanos ou intoxicados habituais, tratando-se a toxicomania como doença sujeita a internação obrigatória. O Decreto-Lei n.º 891/1938 apresentava também dispositivos a serem observados pelos estabelecimentos de saúde destinados a respectivo tratamento.

No que concerne às infrações e às penas cominadas, o Capítulo IV, em conformidade com artigo 159 da Consolidação das Leis Penais, diferenciava a conduta de tráfico de entorpecentes, à qual cominava pena privativa de liberdade de um a cinco anos ^[08], da conduta de ter consigo ou possuir tais substâncias em estabelecimento, à qual se impunha pena de um a quatro anos de prisão ^[09].

5. Código Penal de 1940

Outorgada a Carta Constitucional de 1937, na qual fora adotado o modelo da Constituição polonesa de 1935, rompeu-se com a tradição liberal das Cartas Magnas anteriores. ^[10]

Instalada a nova ordem político-jurídica, iniciam-se os trabalhos de elaboração de um novo Código Penal. Baseado no projeto original de Alcântara Machado e submetido a revisão em comissão formada por célebres doutrinadores, entre eles Nelson Hungria, o Código Penal de 1940 entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942.

Seu artigo 281, sob o nomen iuris "Comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecente", inserido no capítulo referente aos "Crimes contra a saúde pública", tipificava as seguintes condutas:

Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis. ^[11]

As normas relativas ao cultivo de plantas entorpecentes e à extração e purificação de seus princípios ativos estavam inseridas no Decreto-Lei n.º 4.720, de setembro de 1942. ^[12]

Até a edição da Lei Federal nº. 6.368, em outubro de 1976, responsável por sua revogação, o artigo 281 do Código Penal de 1940 sofreu diversas alterações em seu texto.

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Em novembro de 1964, a Lei n.º 4.451 acrescentou ao tipo a ação de plantar qualquer substância entorpecente. A classificação de tais substâncias ficou a cargo do Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, a partir da edição do Decreto-Lei nº. 159.

O órgão em questão, através da portaria nº. 8, de 1967, passou a adotar as listas de entorpecentes contidas no documento da Convenção Única de Entorpecentes, por apresentarem-se mais completas que o rol do artigo I do Decreto-Lei nº. 891/1938.

Em 1968, o Decreto nº. 385 introduziu no texto do artigo 281 as ações de preparar e produzir, incluindo ainda no rol de substâncias controladas aquelas capazes de determinar dependência física ou psíquica.

Alterou-se também o critério de aplicação da pena pecuniária, que passou a ser fixada tendo como valor referencial o salário mínimo vigente no país. ^[13]

Significativa modificação, principalmente no que concerne à política de combate ao tráfico e uso de entorpecentes, fora realizada pela Lei nº. 5.726, de outubro de 1971, que apresentava medidas preventivas e repressivas às condutas de mercancia e posse de substâncias psicotrópicas, além da alteração do rito processual para o julgamento de tais delitos. ^[14]

Discorrendo acerca de tão significativo marco legislativo no combate aos entorpecentes, Vicente Greco Filho expõe que:

...em linhas gerais, procurava a Lei n. 5.726/71 ressaltar a importância da educação e da conscientização geral na luta contra os tóxicos, único instrumento realmente válido para se obter resultados no combate ao vício, representando, como já dissemos, a iniciativa mais completa e válida na repressão aos tóxicos no âmbito mundial na sua época. ^[15]

Com a entrada em vigor da Lei nº. 6.368 no ano de 1976 restou revogada a Lei nº. 5.726/1971, exceto o seu artigo 22, que regulava o procedimento sumário de expulsão de estrangeiro que tivesse praticado crime de tráfico de entorpecentes.

O novo diploma legal, dando seguimento a orientação determinada pela Lei 5.726/1971, separava em artigos distintos as condutas de tráfico ilícito de entorpecentes (artigo 12) ^[16] e de posse para uso próprio (artigo 16). ^[17]

A Lei 10.409, de janeiro de 2002, surgira com o objetivo de substituir integralmente a Lei nº. 6.368/76.

Entretanto, eivada por completa atecnia legislativa, o Poder Executivo vetou o Capítulo III da respectiva lei, que tratava especificamente dos "Crimes e das Penas", e o artigo 59, que dispunha sobre a revogação da Lei anterior.

Não obstante os defeitos também apresentados, a parte processual da Lei 10.409/02 passou a ser aplicada. Isso fez com que as Leis 6.368/76 e 10.409/02 vigessem até o advento da Lei nº. 11.343, de agosto de 2006, que solucionou tamanha confusão legislativa.

Notas

1. PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica, 2001, p. 61.
2. Ibidem, p. 157.
3. Cf. Ibidem, p. 65-66.
4. Cf. FILHO, Vicente Greco. op. cit., 2009, p.61.
5. PIERANGELI, José Henrique. op.cit., p. 200.
6. PIERANGELI, José Henrique. op. cit., p. 352.
7. Ibidem, p. 352.
8. Art. 33. Facilitar, instigar por atos ou por palavras, a aquisição, uso, emprego ou aplicação de qualquer substância entorpecente, ou, sem as formalidades prescritas nesta lei, vender, ministrar, dar, deter, guardar, transportar, enviar, sonegar, consumir substâncias compreendidas no art. 1º ou plantar, cultivar, colher plantas mencionadas no art. 2º, ou de qualquer modo proporcionar a aquisição, uso ou aplicação dessas substâncias – penas: um a cinco anos de prisão celular e multa de 1:000$000 a 5:000$000. BRASIL. Decreto-Lei n.º 891, de 25 de novembro de 1938. Aprova a Lei de Fiscalização de Entorpecentes. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1937-1946/Del0891.htm>. Acesso em: 15 maio 2009.
9. Art. 35. Ter consigo qualquer substância compreendida no artigo primeiro e seus parágrafos, sem expressa prescrição de médico ou cirurgião dentista, ou possuir em seus estabelecimentos, sem observância das prescrições legais ou regulamentares qualquer das referidas substâncias entorpecentes – pena: um a quatro anos de prisão celular e multa de 1:00$0000 a 5:000$000. BRASIL. Decreto-Lei n.º 891, de 25 de novembro de 1938. Aprova a Lei de Fiscalização de Entorpecentes. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/1937-1946/Del0891.htm>. Acesso em: 15 maio 2009.
10. Cf. PIERANGELI, José Henrique. op. cit, p. 77.
11. Ibidem, p. 486.
12. Cf. Vicente Greco FILHO, Tóxicos: prevenção-repressão, 2009, p.63.
13. Art. 281. Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor a venda, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa de 10 a 50 vezes o maior salário mínimo vigente no país. (Redação dada pelo Decreto-Lei n. 385, de 1968).
14. Art. 281. Importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma, a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 6 anos e multa de 50 (cinqüenta) a 100 (cem) vêzes o maior salário-mínimo vigente no País.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem, indevidamente:

I - importa ou exporta, vende ou expõe à venda ou oferece, fornece, ainda que a título gratuito, transporta, traz consigo ou tem em depósito, ou sob sua guarda, matérias-primas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substâncias que determinem dependência física ou psíquica;

II - faz ou mantém o cultivo de plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substâncias que determinem dependência física ou psíquica;

III - traz consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica;

IV - adquire substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. (Redação dada pela Lei n.º 5.726/1971).

15. FILHO, Vicente Greco. op. cit., p.70.
16. Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 a 15 anos, e pagamento de 50 a 360 dias-multa. BRASIL. Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976. Dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou pisíquica, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6368.htm>. Acesso em: 29 maio 2009.
17. Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação lega ou regulamentar: Pena – detenção, de 6 meses a 2 anos, e pagamento de 20 a 50 dias-multa. op. cit.