Resumo: Este artigo se insere no debate sobre os direitos fundamentais prestacionais, que surge no marco do Estado Social de Direito e dos novos paradigmas propostos pelos teóricos do Neoconstitucionalismo, os quais se fazem notar predominantemente a partir do século XX. Apresentamos os aspectos básicos da questão da implementação de políticas públicas pelo Judiciário, notadamente os princípios da reserva do possível e do mínimo existencial, dentro do dilema da concretização do direito fundamental à saúde. Elencamos alguns argumentos contrapostos e jurisprudência correlata.
Palavras-Chave: Direitos Prestacionais; Saúde; Reserva do Possível; Mínimo Existencial
Abstract: This article is relating to the debate on the basic rights whose concretization rises as a duty of the State. Rights like that appeared in the landmark of the Social State of Right and the new paradigms considered for the theoreticians of the Neo-constitutionalism, which is noticed predominantly from 20th century. We present the basic aspects on the question of the implementation of public politics for the Judiciary Power, mainly the principles of the "Reserve of the Possible" and the "Existential Minimum", inside of the dilemma of the concretion of the basic right to the health. We pointed some opposed arguments and jurisprudence linked to that.
Key-Words: State Provider Rights; Health; Reserve of the Possible; Existential Minimum
Sumário: Introdução; 1. Os direitos fundamentais prestacionais; 2. O princípio do mínimo existencial; 3. O princípio da reserva do possível; 4. O direito à saúde: políticas públicas e controle judicial; 5. Algumas Jurisprudências conexas ao debate; Conclusão; Referências.
Introdução
Neste artigo pretendemos estudar algo que não é nem pode querer ser politicamente neutro. Acreditamos que este assunto, que toca as relações entre Poder Judiciário e políticas públicas, deve ser debatido com cautela, reconhecendo-se que não há como negar que cada posição ou argumento sustentado é e será fruto de uma posição política e ideologicamente direcionada.
Assumir este fato é, sem dúvida, opor-se a um sistema teórico-acadêmico cientificista, que pretende ver o direito como "ciência" e usa do seu discurso sob o pretexto da neutralidade, que, como sabemos, não existe nesse campo. Para nós, o direito sempre foi e é Política, no sentido mais geral do termo. E o direito não só é política, como também é meio, ferramenta para o exercício do poder social, inserido em estruturas sociais para dar forma institucional e racionalidade ao exercício do poder. O direito é poder.
Com isso, chegamos a uma matriz básica que serve como pressuposto do discurso que aqui empreendemos: o direito funciona sob a lógica da força, do poder e do interesse. Certamente esta afirmação é chocante para quem é formado no idealismo romântico da academia brasileira, pois esta tradição parece afirmar exatamente que o direito formal é a maior ferramenta que os fracos possuem contra a força, as armas e a injustiça do estado de natureza hobbesiano ou do arbítrio do Leviatã.
Pois bem, voltemos o nosso olhar para a questão dos direitos sociais, da assistência à saúde, do direito a prestações estatais de medicamentos e tratamentos para os excluídos e oprimidos da sociedade, notadamente no caso de nosso país. E, ao lançar este olhar, perguntamos: realmente esta institucionalização do poder pelo direito deu racionalidade e justiça ao nosso corpo social ou ainda persiste o estado de conflito hobbesiano? E se este cenário persiste, o que dizer sobre a postura do Judiciário? O que poderá ser falado sobre a separação de poderes, os limites orçamentários, a "reserva do possível" e o "mínimo existencial? Tentaremos visualizar aqui os argumentos possíveis para este problema.
E assumiremos ao final o nosso posicionamento no debate, não pretendendo trazer ideias inovadoras, devido a nossa limitação natural, de meros principiantes que somos, mas tentaremos indicar o que entendemos preferencial, dentro das escolhas possíveis para solução do problema, com a ajuda de autores especialistas no tema. Certamente, este debate continuará aberto e exigirá o maior diálogo possível, para que se chegue a uma solução democrática.
O que rejeitamos, logo de saída, é o discurso que afirma que a atuação do Judiciário na implementação de políticas públicas é uma politização do direito. Não cremos que isto signifique uma politização do jurídico porque o direito sempre foi politizado.
Afirmar que o direito está se "politizando" é querer esconder que ele sempre foi política (baseado na força, no poder e no interesse), pois tal discurso sugere que o direito, até "certo momento" foi puro e livre de ideologia e "só agora" está a se politizar. O que reconhecemos é que o discurso da falsa "politização do direito" não é gratuito nem inocente.
Esse discurso busca a manutenção do status quo, por meio de uma estratégia falaciosa, das elites do nosso país, cujo único interesse é manter e reproduzir a mesma estratificação social, a exclusão de milhões de pessoas dos recursos mínimos indispensáveis. O que assegura a concentração da maior parte das riquezas nas mãos de menos de 1% da população, em um país rico em recursos em que pessoas morrem de fome todos os dias; rico em água, em que pessoas morrem de sede todos os dias.
E enquanto isso, os nossos intelectuais estão confortavelmente olhando para a Europa e os Estados Unidos (e, além disso, "com nojo de sua própria realidade", como afirma Lenio STRECK) de costas para seu próprio país, esperando que se faça uma "nova teoria anacrônica ao estilo germânico", com pouca ou nenhuma aplicabilidade para a nossa realidade tupiniquim. Cremos que para pensar este problema é preciso olhar para o interior de nossa própria realidade como país, na tentativa de enxergar os contornos próprios de nosso contexto judiciário e político.
1. Os direitos fundamentais prestacionais
Devemos afirmar aqui que a experiência nos mostra que os direitos fundamentais evoluem na dinâmica da história; são moldados de acordo com as tendências políticas predominantes e influenciam nos modelos de Estado adotados em cada momento do percurso civilizacional. É inegável também que os direitos fundamentais refletem todo um quadro ideológico, que pode ser entendido como um prisma, mais ou menos distorcido em certos aspectos, conforme as posturas políticas adotadas.
O debate sobre os direitos fundamentais prestacionais surge no marco do Estado Social de Direito e dos novos paradigmas propostos pelos teóricos do Neoconstitucionalismo, que se fazem notar predominantemente a partir do século XX.
Isso ocorre principalmente depois das duas grandes guerras mundiais e da notoriedade do agravamento das questões sociais, como a fome, a miséria, a desigualdade social, a concentração de renda nas mãos de uma minoria de pessoas com a consequente exclusão social da maioria da população em escala mundial. Esse cenário é, obviamente, um fruto do aprofundamento das relações econômicas exploratórias contidas no Capitalismo, que já havia gerado a questão do conflito social nas relações de trabalho bem antes do século XX.
E como consequência se tem a cobrança das populações em face do poder do Estado, por uma atuação e intervenção deste em prol da diminuição dos abismos sociais, da distribuição de renda, de condições de vida digna, do trabalho, assistência social, serviços de atendimento à saúde, etc. É nesse contexto que ganha relevância o direito fundamental à saúde com caráter universal e como dever do Estado, que se obriga a prestar serviços básicos nessa área.
E além do direito a saúde, percebe-se, nesse momento histórico do desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, a necessidade do aprofundamento dos investimentos estatais em assistência social, previdência social e outras áreas a estas relacionadas. Portanto, estamos diante de um problema inerente aos direitos humanos e aos direitos sociais, que envolve os conflitos sociais e as relações de poder econômico e político na sociedade.
Ao tratar do tema dos direitos sociais, Canotilho avalia a questão mediante o princípio da democracia econômica e social, afirmando que este "contém uma imposição obrigatória dirigida aos órgãos de direção política no sentido de desenvolverem uma atividade econômica e social conformadora das estruturas socioeconômicas, de forma a evoluir-se para uma sociedade democrática" (CANOTILHO, 2003, p. 338).
O tema da concretização dos direitos sociais envolve vários aspectos polêmicos: como o princípio da reserva do possível; a eficácia do conteúdo programático das normas definidoras dos direitos sociais; a omissão do poder público; e a implementação de políticas públicas pelo poder Judiciário. E além desses aspectos que marcam o debate, no Brasil a problemática adquire características próprias.
Segundo Faria, com a redemocratização do Brasil, nos anos 80, seguida do agravamento da crise econômica e com a explosão da crise social nos anos 90, evidenciada pela existência de 32 milhões de pessoas vivendo em estado de miséria absoluta, o Judiciário voltou a exercer um papel decisivo. "Num período histórico fortemente marcado por instabilidades, impasses e desigualdades, a magistratura foi desafiada a aplicar, em conflitos inéditos na história dos tribunais, uma ordem legal fragmentada entre muitos institutos jurídicos anacrônicos e algumas novas leis de caráter social. Ao enfrentar esse desafio num momento de explosão de demandas sob a forma de conflitos econômicos de agentes privados com o Estado e de sucessivas tentativas de reconhecimento de direitos humanos e sociais assegurados pela Constituição, por parte dos segmentos marginalizados da população, os magistrados se viram diante de tarefas difíceis – da insuficiência crônica de recursos às estruturas organizacionais comprovadamente obsoletas, passando por uma formação técnico-profissional excessivamente formalista" (FARIA, 1998, p. 9).
Esse cenário demonstra que o debate sobre os direitos prestacionais no nosso país enfrenta um traço distinto, que é a discrepância social entre os que detêm o discurso sobre o tema e os destinatários das conclusões a que se chega.
Essas questões suscitam alguns problemas básicos: 1) Em que medida estarão os tribunais brasileiros aptos para lidar com os conflitos de natureza coletiva envolvendo grupos, classes e coletividade? 2) Em face da explosão de litigiosidade, o que o Judiciário faz para desempenhar com um mínimo de eficácia suas funções de absorver as tensões e dirimir conflitos? 3) Ao exercer suas funções, especialmente em relação aos direitos sociais, os juízes continuam agindo como simples intérpretes da legislação em vigor? Ou têm tentado tornar a lei flexível e adaptável às circunstâncias socioeconômicas? 4) Em que medida continuam os magistrados sendo formados ainda na tradição formalista da dogmática jurídica, valorizando apenas aspectos lógico-formais do direito positivo? (Cf. FARIA, 1998, p. 11).
A reflexão sobre o problema básico inerente aos direitos prestacionais certamente nos levará a uma compreensão dessas questões, o que poderá proporcionar novas atitudes que refletirão em nossa prática.
2. O princípio da reserva do possível
O princípio da reserva do possível contém a ideia de que os direitos prestacionais, não são absolutos, mas só podem ser cumpridos dentro dos limites das finanças públicas; pois esses direitos exigem uma atuação do Estado para serem concretizados, e por isso requerem uma previsão no Orçamento.
Desse modo, se um direito social (como saúde, lazer ou educação), mesmo requerendo concretização, não possui um lastro financeiro previsto, essa falta de recursos no Orçamento justificaria a sua não concretização.
Com isso, alguns teóricos defendem que o Judiciário não poderia obrigar o Estado a prestar ou prover certo direito, como é o caso dos medicamentos ou cirurgias, no caso de tal prestação ir além do que prevê o Orçamento. Somente dentro dos estritos limites orçamentários seria possível a concretização dos direitos fundamentais prestacionais.
Dentro das posições assumidas no debate sobre a adoção desse princípio pelo Judiciário, quanto ao provimento em ações dos particulares visando a prestações efetivas, notamos que há algumas possíveis posições conflitantes: defender sua adoção estrita ou absoluta; defender sua adoção mitigada, restringindo-o o mais possível; ou descartar tal princípio, admitindo a obrigatoriedade do Estado em todos os casos, em face da ideia de dignidade da pessoa humana.
Fica claro para nós que os direitos sociais, por exigirem uma disponibilidade financeira do Estado para sua efetiva concretização, estão sujeitos a esse princípio. Mas o princípio da reserva do possível não pode ser uma espécie de "carta branca" para o Estado deixar de cumprir a sua obrigação, sob a afirmação de que não há recursos disponíveis, o que analisaremos adiante com maior detalhe.
Em face da reserva do possível, percebemos a importância, nesse debate, de um contraponto criado pelo princípio da garantia do "mínimo existencial", que é um recurso útil para os que querem defender a tese da mitigação ou rejeição do princípio da reserva do possível.
Assim, é coerente afirmar que mesmo se um direito esbarra na reserva do possível, ele deve ter garantido o seu mínimo, que seja condizente com a dignidade existencial da pessoa. Vejamos, portanto, o que pode ser dito sobre o mínimo existencial, para entrar em seguida na exposição do núcleo do tema em tela, qual seja, o direito à saúde no âmbito do controle judicial.
3. O princípio do mínimo existencial
O princípio do mínimo existencial refere-se ao conjunto de situações materiais indispensáveis à existência humana digna. Essa existência é considerada não apenas como experiência corpórea, mas também espiritual e intelectual. São aspectos fundamentais que devem ser garantidos em um Estado que se pretende democrático (demandando a participação dos indivíduos nas deliberações públicas) e liberal (deixando a cargo de cada pessoa seu próprio desenvolvimento).
Notamos que o problema dos direitos sociais foi o grande responsável pela necessidade de elaborar o princípio do mínimo existencial ou mínimo social, que tem em John Rawls um de seus pioneiros. Diante das disparidades sócio-econômicas entre as pessoas, o mínimo existencial pressupõe que se faça um raciocínio equitativo; que conduziria ao resultado mais justo ou menos injusto, garantindo para cada homem, um conjunto mínimo de condições materiais para sua existência.
É notório que para se efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana, o Estado deve ofertar um mínimo social existencial, para garantir que todas as pessoas tenham uma existência digna. É necessário um núcleo com um conteúdo básico de prestações de direitos sociais. Esse núcleo básico deve realizar saúde básica digna, acesso à justiça e assistência aos desamparados, englobando alimentação, vestuário e abrigo, bem como educação fundamental.
Percebemos em nossa pesquisa que o mínimo existencial apresenta uma vertente garantista e uma vertente prestacional. A garantista visa impedir a agressão do direito, isto é, requer ceder de outros direitos ou de deveres perante a garantia de meios que satisfaçam as mínimas condições de vivência digna.
A feição prestacional tem caráter de direito social, que é exigível frente ao Estado. Aqui a submissão ao mínimo existencial impõe que os argumentos tradicionais de escassez de recursos e imprecisão normativa não podem ser utilizados de forma absoluta para justificar a ineficácia ou inefetividade do direito referido. Por isso, esta feição suscita mais polêmica na sua efetivação, porque exige o cumprimento de determinadas obrigações da parte do Estado.
É possível também ver o mínimo existencial enquanto objeto de dimensão negativa por parte do Estado, sustentando-se a adoção de medidas protetoras das mínimas condições de vida digna; principalmente se tais medidas pretendem evitar ações predatórias relacionadas ao direito à saúde como obrigação do Estado, garantindo as condições essenciais de prestação do mínimo vital e o não retrocesso social.
A proposta de estabelecer um rol de direitos que comporia o mínimo vital tem por objetivo evitar a total ineficácia jurídica de vários dispositivos sobre direitos sociais. Contudo, cabe afirmar que não se deve confundir a materialidade do princípio da dignidade da pessoa humana com o mínimo existencial, nem reduzi-lo ao direito de subsistir.
Um grande problema deste princípio está na definição do "que é o mínimo", em que se corre o risco de ter versões minimalistas, abandonando uma visão mais global. Também se torna impróprio definir quais os limites internos de cada direito social apontado como pertencente ao mínimo vital sugerido, visto que as graduações cairiam no problema da subjetividade de quem as estipula.
Diante de um confronto na aplicação da reserva do possível com o mínimo existencial, certo é, para nós, que os valores de ordem econômica não são absolutos, por isso não podem sempre ficar acima da efetivação dos direitos sociais, embora devam ser parte na ponderação do caso concreto.
Se é verdade que o Estado não pode tudo, também é verdade que o Estado pode fazer algo, mesmo diante dos limites do Orçamento. Daí que não se pode fugir da necessidade de equilíbrio entre o emprego da reserva do possível e do mínimo existencial, principalmente impedindo retrocessos nas conquistas sociais.
Mas se virmos o mínimo existencial associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, este é capaz de conviver harmonicamente com a reserva do possível. Deste modo, a não realização dos efeitos compreendidos nesse mínimo constitui violação ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, podendo-se sindicar judicialmente a prestação equivalente.
Ora, não é possível ponderar um princípio de forma irrestrita, especialmente o da dignidade da pessoa humana, a ponto de esvaziar todo o seu conteúdo. Diante dessas considerações, a conclusão a que se chega, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, é a de que o Estado deve garantir as condições mínimas para que as pessoas possam se desenvolver e tenham chances reais de assegurar por si próprias sua dignidade. Esta é a ideia corrente de igualdade de chances ou igualdade de oportunidades.
4. O direito à saúde: políticas públicas e controle judicial
O debate sobre a prestação de assistência a saúde pelo Estado parece congregar duas opiniões principais e que estão em frentes opostas.
Por um lado, há os que abordam o assunto por meio do argumento de que não pode o Judiciário simplesmente dar provimento a todos os pedidos que lhe são feitos no caso concreto sem atentar para o Orçamento; pois os recursos destinados para a saúde são limitados; e o problema não é somente um conflito entre a necessidade individual e a Administração Pública face aos preceitos constitucionais, mas envolve todo um complexo de escolhas feitas pelo Executivo e o Legislativo na consideração de fatos econômicos e de políticas públicas interdisciplinares, os quais atingem, sem dúvida, o Orçamento do Estado e geram ônus em segmentos diversos.
Os que defendem esta posição afirmam que o Judiciário deve decidir com razoabilidade, do modo mais racional possível, e, em certos casos, deve negar o pedido do particular pelo tratamento em nome do equilíbrio dos recursos públicos, que são limitados. Esta parece ser a posição defendida por Gustavo Ferreira em um artigo de 2006 (indicado nas Referências).
Por outro lado, há os que defendem a posição de que o Poder Público deve prestar todos os serviços necessários para socorrer o particular, indistintamente, mesmo que o Orçamento da saúde seja insuficiente; estes argumentam que os recursos que faltarem para a saúde podem ser supridos buscando-se recursos de outras áreas, consideradas, por sua vez, ou como menos importantes ou como não essenciais. Esta parece ser a posição defendida por Andreas Krell.
Como afirma Gustavo Santos, os que defendem a posição da obrigatoriedade de prestação pelo Estado de todos os recursos necessários à implementação do direito fundamental à saúde "desconsideram a escassez de recursos financeiros, em nome de uma pretensa eficácia da Constituição. Fazem de conta que não é problema a ser considerado pelo interprete/aplicador a questão dos custos do serviço. Com isso, podem comprometer a capacidade do Estado de atender serviços essenciais, já que não surgem, de forma mágica, novos recursos no orçamento da saúde, como decorrência da decisão judicial. O que ocorre é um rearranjo, emergencial, não planejado, com cortes de recursos de outras áreas da própria saúde, nas quais não há demandas judiciais, mas que são importantes" (SANTOS, 2006, p 145).
Este fato nos mostra que a questão de implementação do direito à saúde não pode ser visto de modo idealista, sob a ótica de que o Estado pode tudo; pois, na verdade, os recursos da saúde não preveem a busca de recursos de outras áreas; o que faz ver que "os maiores prejudicados, nessa reorganização do orçamento feita para cumprir as atuais decisões ‘concretizadoras’ do direito à saúde, são exatamente aqueles mais carentes, que não reclamam com a mesma veemência dos que vão ao Judiciário em busca de seus direitos ou não tem o mesmo poder de pressão. Os custos desse excessivo número de ações judiciais podem estar sendo suportados por aquelas atividades que a Constituição quer priorizar" (SANTOS, 2006, p 146).
Isso mostra que uma decisão que concede a prestação pelo Estado de um tratamento caríssimo a determinada pessoa, pode estar tirando de outras pessoas mais carentes um direito de custo menor e de grande urgência, as quais se veem mais ainda excluídas pelo simples fato de que não detêm recursos para recorrer ao Judiciário.
É notório perceber que "em relação aos medicamentos, isso é bastante claro. O uso de tal ou qual medicamento pelo SUS decorre de avaliações de custo-benefício. Sempre haverá o remédio ou um tratamento ‘revolucionário’ para cada doença. Os laboratórios buscarão vender os medicamentos que, pelos altos custos de suas pesquisas, serão inacessíveis para a maior parte da população. Comprá-los ou não é decisão complexa, já que os custos podem onerar excessivamente o Estado" (SANTOS, 2006, p 146).
Por estas razões, acreditamos na ideia de que "o controle judicial de tais serviços não pode partir de uma idéia irrealizável de ordem social. Deve o Judiciário, no controle das diversas opções de administradores e legisladores, podar aqueles atos não-razoáveis, que retiram o Estado do cumprimento dos seus deveres, mas, para isso, deve procurar efetivamente transformar a Constituição em ação, considerando o enorme número de problemas envolvidos nos aparentemente simples casos concretos a ele direcionados"(SANTOS, 2006, p 150).
Essa questão certamente é parte notável dos problemas suscitados pela falta de concretude dos direitos sociais em nosso país. É indispensável lembrar que "em nosso país, os entraves que impedem a concretização dos dispositivos jurídicos (ou seria melhor dizer jurígenos?) decorrem não apenas do caráter de idealidade presente em seu conteúdo, mas também da ausência de vontade do poder público. Há, ainda, casos em que a inefetividade decorre dos interesses particulares de classe ou do poder de veto de alguns grupos hegemônicos. Há, por conseguinte, um fosso que separa a expectativa gerada pela expansão dos direitos formais de cidadania e sua realização no cotidiano dos indivíduos. Esse desconforto gera nas pessoas a crença segundo a qual os direitos não existem para serem realizados, sendo, tão-somente, adereços ou formulações abstratas inexequíveis. Este hiato demonstra bem que o Direito é um instrumento social que não escapa à esfera do político" (GUERRA, 2006).
Certamente o direito à saúde e sua não concretização em grandes áreas, gerando crise entre a maior parte da população, que se vê desprovida de condições mínimas de existência digna, é um retrato do abismo existente entre a previsão constitucional e a realidade.
Para os que rejeitam a reserva do possível como justificativa para a não prestação de determinado medicamento ou tratamento, o fato é que "os direitos sociais estariam, portanto, ‘reféns’ de opções de política econômica do aparato estatal; e aqui a reserva do possível traduz-se em uma chancela orçamentária; trata-se de um princípio (implícito) decorrente da atividade financeira do Estado alusivo à impossibilidade de um magistrado, no exercício da função jurisdicional, ou, até mesmo, o próprio Poder Público, de efetivar ou desenvolver direitos, sem que existam meios materiais para tanto, o que conseqüentemente resultaria despesa orçamentária oficial" (GUERRA, 2006).
Nessa mesma linha, considerando a reserva do possível como uma falácia, Guerra afirma que "para alcançar as bases teóricas sustentáveis para uma resposta adequada ao caso brasileiro é necessário, sobretudo, romper com as teses subdesenvolvidas de um direito constitucional de baixa eficácia; e também romper com a falácia da reserva do possível, esta última, segundo Andreas Krell, ‘fruto de um direito constitucional comparado equivocado’" (Cf. KRELL. 2002).
E segue ainda Guerra, afirmando que "se considerarmos que os direitos sociais deixam de ser efetivados tão simplesmente ‘porque’ inexiste orçamento suficiente para sua implementação estaríamos afirmando categoricamente que o custo impede a realização do programa constitucional de uma sociedade plural, fraternal, solidária, comprometido com a cidadania, a promoção do desenvolvimento nacional e a erradicação das desigualdades regionais e sociais. Mas não há custo no que toca a outras atividades inerentes ao Poder Público, como a liberação de recursos para ‘obras discutíveis’ e gastos sem conformidade com o real clamor de uma população marginalizada, cada vez mais excluída de suas prerrogativas cidadãs" (GUERRA, 2006).
Em posição oposta à de Guerra, e alinhado com os argumentos de Gustavo Santos anteriormente expostos, encontramos Appio, que afirma que as decisões concessivas de medicamentos ou tratamentos extraordinários para certas pessoas; essas sentenças, "ao concederem medidas de cunho satisfativo – seja em sede de ações individuais, como nas coletivas – na área da saúde, têm obrigado o Poder Público a realocar verbas já destinadas a outros pacientes, os quais certamente sucumbirão, anonimamente, à falta de assistência médica adequada. Obriga-se a Administração Pública a adquirir medicamentos especiais de alto custo sem o saudável procedimento licitatório ou de tomada de preços, sendo certo que as decisões não apontam de forma clara de onde devem sair os recursos financeiros" (APPIO, 2006).
Em seu argumento, Appio afirma que "ao apreciar um pedido de liminar formulado em uma ação coletiva ou mesmo individual, raramente o juiz do caso ouve, previamente, o Poder Público, pois age, no mais das vezes, sob o influxo da estrita urgência. Ao deferir a liminar que determina a compra imediata do medicamento não previsto nas tabelas técnicas do SUS (sistema único de saúde) também não existe uma preocupação acerca de que maneira o gestor público irá cumprir a decisão. O juiz, na maior parte dos casos, limita-se a cominar pena de multa ou mesmo sanções de natureza criminal para o caso de eventual descumprimento da decisão judicial, mas em momento algum diz de que forma a decisão será cumprida. Esta postura cria dois problemas de grande importância. O primeiro a partir do princípio da separação entre os Poderes da República, na medida em que o juiz passa a complementar e substituir tabelas técnicas produzidas pelo Conselho Nacional de Saúde e pelos técnicos do SUS (sistema único de saúde) a partir do que é pedido na inicial. Esta conduta acaba por, invariavelmente, invadir a competência afeta ao Poder Executivo, o qual tem o dever de criar e executar as políticas públicas para o setor. Temos, por conseguinte, juízes não-eleitos pelo voto direto das comunidades atingidas ditando aos representantes eleitos (Prefeito, Governador, Presidente da República) quais são as políticas que têm prioridade. Trata-se de tema afeto à legitimidade da atuação judicial. O segundo problema, não menos importante que o do déficit democrático, consiste na própria legalidade da medida, vez que os valores que farão frente às novas despesas geradas pela decisão judicial não foram previstos na Lei Orçamentária Anual, de maneira que recursos da saúde, já previamente existentes, terão de ser realocados em favor desta nova despesa. Isto implica afirmar que se uma decisão judicial determina a aquisição de medicamento de alto custo para todo um estado da federação, atingindo um determinado número de pessoas doentes, outros tantos serão fatalmente prejudicados, com evidente quebra do princípio da isonomia entre os cidadãos" (APPIO, 2006).
Dentro da defesa de seu argumento, Appio anota ainda que "se os recursos são escassos e os medicamentos têm alto custo, evidentemente que haverá um racionamento dos recursos que acabará por prejudicar os menos afortunados na sociedade. Afecções que já se julgavam definitivamente debeladas no século XII, como dengue, malária e tuberculose, vitimarão milhares e talvez milhões de cidadãos, mas alguns poucos serão poupados porque tiveram a representação judicial adequada" (APPIO, 2006).
Outro argumento nessa linha de consideração da reserva do possível é o de Canotilho, que mostra que: "o princípio da democracia econômica, social e cultural é relevante ainda como princípio organizatório da persecução de tarefas pelos poderes públicos. A administração pública é uma administração socialmente vinculada à estruturação de serviços fornecedores de prestações sociais (ensino, saúde, segurança social). O Estado Social entende-se hoje como um esquema político-organizativo socialmente ativo, mas não como um esquema obrigatoriamente prestador de serviços de forma direta" (CANOTILHO, 2003, p. 344).
Outro importante exemplo na defesa da opinião de que se deve levar em conta uma melhor ponderação da reserva do possível é o de que: "em data recente, o Tribunal Regional Federal da 4ª região, em duas decisões distintas, contemplou, inclusive, o direito fundamental de estrangeiros. Em data de 21.08.2006 foi deferida liminar em favor de cidadã Argentina, residente no Brasil desde o ano de 2003, determinando-se à União, ao estado de Santa Catarina e ao município de Florianópolis, a imediata aquisição e fornecimento de medicamento especial contra câncer de mama. Já na data de 01.09.2006, o mesmo Tribunal determinou que o Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná em Curitiba providenciasse imediato transplante de medula óssea em favor de cidadão paraguaio, sob o argumento de que este tratamento não é fornecido pelo Estado no Paraguai. Estes dois precedentes, inclusive, abrem margem à real possibilidade de uma imediata migração de pacientes egressos de países vizinhos, como Paraguai e Argentina, em verdadeiro "turismo médico" rumo aos hospitais brasileiros" (APPIO, 2006).
Esse debate requer um entendimento do funcionamento das políticas públicas. E nesse ponto recorremos ao que ensina Lopes. Este autor mostra que "para a compreensão das políticas públicas é essencial compreender-se o regime das finanças públicas. E para a compreensão destas é preciso inseri-las nos princípios constitucionais que estão além dos limites ao poder de tributar. Elas precisam estar inseridas no direito que o Estado recebeu de planejar não apenas suas contas, mas de planejar o desenvolvimento nacional, que inclui e exige a efetivação de condições de exercício dos direitos sociais pelos cidadãos brasileiros. Assim, o Estado não só deve planejar seu orçamento anual, mas também suas despesas de capital e programas de duração continuada (art. 165, § 1º CF). As políticas públicas agrupam-se também em gêneros diversos: existem (1) as políticas sociais, de prestação de serviços essenciais e públicos (tais como saúde, educação, segurança e justiça, etc.); (2) as políticas sociais compensatórias (tais como a previdência e assistência sociais, seguro desemprego, etc.); (3) as políticas de fomento (tais como crédito, incentivo, preço mínimo, desenvolvimento industrial, etc.); (4) as reformas de base (reforma agrária, urbana, etc.); (5) políticas de estabilização monetária, entre outras mais específicas ou genéricas. Em todas elas colocam-se diversas questões relativas aos princípios democráticos: qual o grau de transferência ou de sigilo que se requer em cada caso; qual a previsibilidade de que se pode dispor; qual o impacto que se pode causar; qual o sentido da política, verificados seus benefícios a curto, médio e longo prazo? Qual a responsabilidade do Estado na implementação da política pública? Responsabiliza-se por prejuízos causados a indivíduos singulares ou não? Responsabiliza-se pelo insucesso, ou seja, pelo resultado da política, ou apenas pelos meios? Os membros dos poderes públicos, Executivo, Legislativo e Judiciário, podem ser politicamente responsabilizados pela não implementação de políticas públicas? Podem ser responsabilizados politicamente ou civilmente pela distorção ou desvio das políticas públicas?"(LOPES, 1998, p. 132-133).
É a consideração sobre esses aspectos das políticas públicas que nos leva a compreender a necessidade da razoabilidade nas decisões do Judiciário em causas dessa espécie. Contudo, não podemos cair no outro extremo de considerar a Constituição apenas como carta de intenções, pois ao menos com base no mínimo existencial ela deve ser concretizada.
Canotilho, ao falar da problemática do direito a prestações, anotando a pouca garantia de execução dos mesmos, mostra alguns argumentos de quem afirma que são apenas cartas de intenções, afirmando que "em primeiro lugar existem os custos dos direitos sociais. Os direitos sociais pressupõem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. por isso rapidamente se aderiu a construção dogmática da reserva do possível para traduzir a ideia de que os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob ‘reserva dos cofres cheios’ equivale na prática a nenhuma vinculação jurídica. Para atenuar essa desoladora conclusão, adianta-se por vezes que a única vinculação razoável e possível do Estado em sede de direitos sociais se reconduz a garantia do mínimo social " (CANOTILHO, 2003, p. 481).
