RESUMO: O presente trabalho se propõe a traçar uma crítica às raízes do modelo positivista que ainda permanecem como traço marcante nos processos de produção e interpretação das normas jurídicas. Parte-se do pressuposto que a fundamentação teórica do Direito vive uma crise de tempestividade, tornando as respostas do Direito descontextualizadas em relação às reais necessidades da sociedade. A questão torna-se latente quando analisamos estas questões sob a ótima de uma ramo específico, qual seja o Direito Ambiental, símbolo desta necessidade de respostas juridicamente corretas, mas sobretudo tempestivas ao momento em que a sociedade recorre às normas jurídicas para solução de seus impasses.
PALAVRAS-CHAVE: Teoria do Direito; Positivismo Jurídico; Crise de tempestividade; Direito Ambiental.
ABSTRACT: This paper aims to trace a critique to the positivist model that still remain as striking feature in the processes of production and interpretation of legal rules. This is on the assumption that the theoretical foundation of law is experiencing a crisis of timing, making the law giving decontextualized answers to the real needs of society. The question becomes latent when analyzing these as great of a particular branch, namely the Environmental Law, symbol of this need for answers legally correct, timely and above all the time in which the company refers to legal rules for resolving their questions.
KEYWORDS: Theory of Law, Legal Positivism; Crisis timing; Environmental Law.
1. A DINÂMICA NO MODELO DE PRODUÇÃO JURÍDICA, A INTERPRETAÇÃO E O PAPEL DA CIÊNCIA.
Os tempos modernos trazem mudanças incrivelmente rápidas, as dinâmicas atuais são responsáveis por uma alteração dos padrões de conduta e ação em velocidade sem precedentes na história mundial. Não são raras as situações em que produtos e serviços, aparentemente novos ou modernos, perdem seu objeto ou tornam-se obsoletos diante de uma realidade marcada pela celeridade com que o contexto fático se altera.
Este cenário, impõe aos diversos ramos do conhecimento, inclusive ao científico – ainda hoje dominante – a adaptação de grande parte dos seus métodos e formas. Os processos de constante verificação e teste próprios daquilo que se convencionou chamar de ciência já não atendem plenamente às necessidades da sociedade.
De um lado, a ampla gama de outros conhecimentos, como o histórico e o empírico, por exemplo, aptos a conferir respostas de qualidade contribuem para o aumento dos questionamentos sobre a ciência.
De outro, a demora pela proposição e verificação de soluções própria do conhecimento científico já não é compatível com a realidade em que os cenários alteram-se em velocidade nunca antes vista, mudando portanto as próprias necessidades a serem respondidas.
Este processo já foi identificado por cientistas como LÉVY-LEBLOND [01], que qualifica a ciência como o ideal do conhecimento nos dias atuais, apontando-a como um rótulo de qualidade para a sociedade. Para fugir deste domínio, sugere um recuo diante do imperialismo intelectual, não para negá-la, mas analisá-lo por uma perspectiva diferente.
O centro da crítica reside na transferência pouco criteriosa – e muitas vezes insuficiente - de conceitos entre as diferentes áreas do saber científico, o que termina por destituir uma das especificidades da ciência, qual seja o controle de seus instrumentos de pensamento, o domínio de suas condições de validez.
Necessitamos de um novo modelo para a proposição das verdades que orientam o modo como iremos viver em sociedade. Talvez esta seja a grande crise do conhecimento racional humano, como substituir um modelo calcado no experimentalismo e na conseqüente demora por uma solução para compreender que necessitamos sim de um modo de produzir ciência alinhado com a verdadeira realidade, uma produção ao mesmo tempo de qualidade, tempestiva e, fundamentalmente, passível de comprovação (confirmação) à longo prazo.
A saída talvez esteja em manter uma postura crítica global, como forma de resistência às verdades patrocinadas pela ciência e ainda de constante adaptação/adequação dos postulados que orientam a criação e interpretação da ciência.
Não estamos a propor uma negação do conhecimento científico ou uma revolução na ciência, na realidade, a grande mudança já vem ocorrendo nos tempos contemporâneos. A velocidade da informação, que cria fluxos de informação responsáveis pela reconstrução das noções de espaço e tempo, é a verdadeira revolução que impõe uma forma particular de enfrentar os problemas.
Ronald Dworkin [02], ao analisar a problemática da interpretação, já demonstrava que as controvérsias sobre os institutos sociais podem - e devem – recair não só sobre o produto de determinadas interpretações, por outras palavras, sobre o resultado de análise partidas de um mesmo critério, mas sim sobre a própria valoração daquilo que está sendo interpretado, analisando se aquela atitude realmente atinge aos fins propostos e se não haveria outra forma de fazê-lo.
O autor impõe um propósito a um objeto ou prática, a fim de torná-lo o melhor exemplo possível de forma ou do gênero aos quais se imagina que pertençam, entretanto a noção de Dworkin sobre interpretação não resultará sempre na mudança das práticas sociais. Sua grande contribuição é permitir a avaliação e valoração do ator social sobre os interesses objetivos e princípios relacionados com aquela prática a ser interpretada, mesmo que ao final se chegue a conclusão que as práticas devem continuar como estavam.
Para ele, os que pretendem interpretar algo criado pelas pessoas como uma entidade distinta delas, são os intérpretes criativos. A vantagem desta é permitir que a reflexão crítica sobre o objeto avaliado seja realizada de forma a contextualizá-la em relação às práticas contemporâneas, não para encontrar a exata intenção de seu autor no momento de sua criação, mas para abstrair um valor que o próprio autor aceitaria para a sua obra em outro contexto.
Desta forma, as diferenças valorativas provenientes da visão de distintos intérpretes sobre o mesmo objeto é o ponto central para qualificá-las como concepções provenientes do mesmo conceito, o que abriria um grande leque para que os críticos do direito (filósofos do direito, teóricos do direito etc) exerçam sua atividade reflexiva para encontrar as melhores respostas às questões jurídicas fundamentais, tanto pela ótica de sua finalidade, quanto a partir da própria compreensão, aplicação e modificação das referidas questões.
Este trabalho tem por finalidade demonstrar que os níveis de progresso econômico e social verificados na contemporaneidade impõem uma nova reivindicação à ciência, a capacidade de adaptação e interpretação construtiva das soluções passadas para se chegar às respostas futuras.
A ciência deverá abandonar o fardo pesado dos paradigmas passados, para adentrar em uma nova era de modernidade, um cenário, onde muito mais importante do que uma boa ou a melhor solução, pode ser encontrar uma solução razoável, a qual, ainda que não a melhor, possa responder aos anseios do momento em tempo hábil.
No campo das ciências sociais aplicadas, como é o Direito, este desafio assume especial relevo. Como então propor inovações sem que seja conferido um tempo razoável para que o novo conhecimento, incompatível com a verificação científica objetiva, possa passar pelo crivo subjetivo-crítico dos especialistas?
Por outras palavras, a proposição fundamental é entender sob que bases e fundamentos poderemos pensar uma ciência jurídica que responda às necessidades sociais de forma razoável e adaptável à realidade da dinâmica da contemporaneidade.
Esta revisitação da função da ciência é necessária para que comecemos a expor uma nova axiologia para a interpretação do Direito, este como grande símbolo da necessidade de se encontrar soluções ao tempo em que as necessidades se impõem, fundamentalmente para garantir não só a prestação da atividade jurisdicional, enquanto o serviço da jurisdição colocado à disposição, mas sim através da prestação efetiva da tutela jurisdicional, na qualidade de instrumento estatal apto a assegurar a dignidade da pessoa humana.
2. REPENSANDO O PAPEL DO ESTADO.
O presente trabalho não se propõe a oferecer uma solução definitiva para as questões aqui expostas. A principal intenção é demonstrar que o problema de fato existe, mais que isso, merece atenção e discussão no âmbito da dogmática jurídica. Nesta esteira, repensar o Direito, pressupõe repensar o papel do próprio detentor do monopólio na produção da norma jurídica, o Estado.
Esta afirmação é facilmente colocada em dúvida quando se constata que vivemos em uma sociedade em que o Estado já não detém o monopólio das ações que afetam a coletividade. A questão já vem sendo analisada em trabalhos de teóricos de áreas correlatas ao Direito.
No âmbito da geopolítica mundial, podemos recorrer ao trabalho do espanhol Quim Brugué [03], que confere ao Estado um papel de negociador fundamental para atuar politicamente em uma rede de interações complexas, devendo invocar sua soberania para converter-se em um ator crucial nas negociações políticas, e não mais para exercer o controle sobre uma determinada sociedade. A negociação substituiria a autoridade como recurso fundamental para dotar o Estado de capacidade para governar, enquanto a rede substitui o território físico contínuo como referência espacial para aplicar as capacidades de governo.
A obra é de extrema valia, pois não se limita a criticar ou simplesmente constatar a perda parcial da soberania dos Estados nacionais, mas parte de uma dada realidade, uma irrefutável constatação, para redesenhar a importância do ente estatal.
Este processo trará inegáveis conseqüências para o ramo do Direito. O processo de produção legislativa vem se mostrando deveras atrasado em relação às dinâmicas da atualidade. E grande parte do ônus desta derrota podemos impor ao sistema do monopólio Estatal, que possibilita (ou induz) fisiologismos, corrupção e outras mazelas oriundas do interior do sistema estatal.
Crítica semelhante é desenvolvida por Fritjof Capra [04], que aponta as mazelas sociais, ambientais, políticas e tecnológicas como comprovação que a origem destes problemas não está em questões pontuais ou isoladas, mas sim na própria dinâmica da sobrevivência humana, que os confere um caráter sistêmico, impedindo a sua análise e compreensão por uma metodologia fragmentada. A solução proposta por Capra passa pela transformação das instituições sociais, dos valores e das idéias.
Assim, precisamos refletir e pensar o Direito a partir de uma perspectiva plural, que seja capaz de pensar a produção jurídica a partir de diversificadas estruturas sociais, laborais, familiares, demográficas e étnico-culturais, e não apenas a estatal.
Este modo de pensar certamente nos permitirá uma produção legislativa muito mais atenta à realidade social que se propõe tutelar. O atual modelo de democracia semidireta, que elege representantes por meio do voto, mas que também prevê mecanismos de participação popular direta através de plebiscitos, referendos e projetos de lei de iniciativa popular nos parece ser adequado para enfrentar estes novos desafios.
Contudo, deve-se assegurar que o viés direto de nossa democracia – as decisões da sociedade – sejam efetivamente respeitados e considerados para o processo de tomada de posições, seja através dos mecanismos citados no parágrafo anterior, mas também mediante a consideração de outras possibilidades de participação, seja com audiências públicas, consultas populares etc.
Esta perspectiva plural certamente dotará a ciência jurídica de novos elementos, modernos, atuais, em consonância com os anseios modernos, alinhados à dinâmica dos processos de desenvolvimento do conhecimento e às respostas que a sociedade busca no Direito.
3. O DIREITO AMBIENTAL COMO PARADIGMA DA CRISE DE PRODUÇÃO JURÍDICA.
Pensar a matéria ambiental pressupõe celeridade para que não se dê ainda mais tempo para desenvolvimento de práticas predatórias. Nossa relação insustentável com o meio ambiente, remonta ao tempo da Revolução Industrial, quando a utilização das máquinas foi responsável por uma aceleração da capacidade do ser humano consumir os bens ambientais, que o tornou capaz de realizá-la em velocidade superior à capacidade de recuperação da própria natureza.
Nosso sistema jurídico positivista, marcado pelo monopólio da produção jurídica pelo Estado [05] já citado, não é suficiente para determinar o comportamento dos sujeitos em consonância com a melhor solução possível.
Na verdade, a própria sociedade, pensada em conjunto, não possui o verdadeiro discernimento para pensar uma solução coletiva. A regulação natural do mercado tem se mostrado altamente incompatível com objetivos de solidariedade social que define uma atitude politicamente correta de um ser humano.
Sobre o assunto, Dworkin [06], já afirmara que recorrer ao princípio moral do ser humano como uma fé tola de que a ética e a economia são movidas por uma mão invisível, de modo que os direitos individuais e o bem-estar geral irão fundir-se, e que o direito baseado em princípios levará a nação a uma utopia sem atritos, parece ser extremamente incompatível com a realidade social protagonizada pelo ser humano.
O americano Robert Gordon [07], já analisara que na década de 70, os juristas perceberam que a idéia de consenso social não teria êxito em um sociedade, à época extremamente dividida entre brancos e negros, homens e mulheres etc., e ainda hoje com pesados resquícios fundamentalistas, desmontando a idéia de direito como uma ciência política tecnocrata. Neste cenário, os juristas perceberam a necessidade de uma visão mais razoável e menos comprometida das funções sociais do direito, para abandonar a realidade de ciência que privilegiava os ricos e poderosos. Assim, o Gordon descreve a emergência das "teorias instrumentalistas" da relação entre direito e sociedade. Entre elas, cita a versão liberal, que identifica o direito como um resposta às demandas sociais, normalmente das classes organizadas.
A grande verdade é que o constitucionalista americano Cass Sunstein [08], tem grandes chances de estar certo quando afirma que pessoas que pensam parecido tendem a reunir-se em grupos, o que, longe de contribuir positivamente, acaba por tornar suas opiniões ainda mais extremadas, radicais e, portanto, menos suscetíveis às adequações necessárias para que se atinja um meio termo que reúna as principais qualidades de pensamentos aparentemente antagônicos.
Na área econômica, estes extremismos ainda são muito comuns. É com freqüência que identificamos pesquisadores renomados em posições extremistas, como é o caso de Subhabrata Banerjee [09], que ao tratar do processo de desenvolvimento sustentável, o qualificado como:
"...uma retórica de legitimação, legitimação do mercado, do capital transnacional, da ciência, da tecnologia, das noções ocidentais de progresso e de (pós) modernidade."
Como se vê, a crítica se dirige ao centro daquilo que os países desenvolvidos consideram como a grande alternativa para as evitar as previsões catastróficas sobre o futuro do meio ambiente.
A negação completa do modelo de desenvolvimento sustentável na forma proposta no Relatório Brundtland [10], como aquele que assegura as condições materiais de vida da presente e das futuras gerações, através da crítica ao modo como vem sendo operacionalizada, não é nada mais do que uma posição reducionista, que se nega a analisar a verdadeira alma do problema, qual seja a ausência de regulação jurídica legítima para humanizar a atuação dos principais atores do capitalismo mundial.
É bem verdade que diversos são os fatores que impossibilitam sua regulação jurídica e ao mesmo tempo aprofundam suas práticas predatórios, dentre eles chama a atenção a dificuldade de implementação de uma ordem jurídica tão mundial quanto o capital.
Entretanto, não é isto que nos levaria radicalmente ao outro extremo, em vista da pressuposição que os atuais "marginalizados" do processo de distribuição de riquezas, quando adquirissem uma condição de vida razoável, poderiam adequar o modo de produção a padrões que criassem uma condição de igualdade entre as pessoas, muito próximo da concepção socialista.
Na verdade, uma proposta de produção econômica racional não pode partir de uma noção de "solidariedade social" que seja incompatível com a própria natureza competitiva do ser humano. Deve sim, ser adequada a modos de interações que o afastem de uma modalidade predatória, mas sim que prestigie uma solução de distribuição de riquezas de forma equitativa – não necessariamente igual – mas que seja capaz de garantir níveis de vida necessários para a efetivação dos direitos humanos dentro de cada realidade social autônoma.
Uma sociedade particular não é igual em sua concepção interna, nem mesmo as sociedade mundiais o são, é por isso que não entendemos que uma proposta precipuamente fundada no objetivo de garantir igualdade entre pessoas não pode se tornar exitosa a longo prazo. O que se deve garantir é a equidade, enquanto objetivo dinâmico, meta aparentemente inatingível, mas que sirva de parâmetro para estejamos sempre buscando a melhoria coletiva dos padrões de vida.
É neste sentido que entendemos que o melhor caminho para que se atinja um desenvolvimento realmente sustentável deve sim partir do Direito, mas não do Direito enquanto estrutura pesada, ineficaz e anacrônica, e sim como instrumento social de controle das práticas coletivas, uma modalidade não de simples repressão de práticas individualistas, como é o caso das crescentes, porém sempre insuficientes autuações por desmatamento ilegal na Amazônia.
O que se fala é de um marco regulatório que prestigie a regulação coletiva, medidas que atinjam interesses coletivos a partir de uma ação simplificada, que realmente atinja o coração das necessidades a serem tuteladas.
4. A EDUCAÇÃO SOCIAL COMO IMPOSITORA DE CONDUTAS RACIONAIS E ECOLOGICAMENTE CORRETAS, E AINDA COMO ORIENTADORA DO DIREITO.
A sociedade tem um poder fenomenal que vem sendo historicamente subjugado por ela própria. Não sabemos ou mensuramos o poder que uma atuação coletiva coordenada dispõe nos diversos ramos da economia e da política. Para convergir para uma atuação desta natureza, pressupõe-se um conjunto de valores lineares.
Os processos e hábitos econômicos de grande impacto no meio ambiente ocorreram e continuam a ocorrer no âmbito de sociedades pouco informadas, inconscientes dos efeitos nocivos que as práticas predatórias podem causar.
A prática econômica demonstra que o nível de respeito ao meio ambiente é diretamente proporcional ao nível de informação e educação da sociedade consumidora.
É, por isso, que não podemos deixar ao largo dos processos de produção legislativa o conhecimento escondido na iniciativa privada, dentro de laboratórios particulares, escritórios de grandes empresas, firmas de consultoria etc. Precisamos informar e conscientizar nossa sociedade sobre o teor do artigo 225 do Constituição Federal [11], para que todos, literalmente todos, compreendam que fazem parte do processo de relacionamento do homem com o meio ambiente.
Participar deste processo é um verdadeiro dever de cidadania, de cooperação mútua entre os iguais, um compromisso imponível a todos dentro dos limites de capacidade de cada um.
Dworkin [12], ao citar Burke e seus seguidores, afirma:
"...uma sociedade produzirá as instituições que melhor se ajustam a ela somente por meio da evolução, e nunca através de reformas radicais."
Chama a atenção exatamente o papel conferido à coletividade para participar deste processo de evolução. O conhecimento plural não pode ser deixado à margem de um modelo de produção jurídica que se proponha a encarar de frente as atuais falhas e imprecisões que lidamos no dia-a-dia da interpretação e aplicação do Direito.
Não se deve exigir de um pequeno produtor rural que tenha noção sobre a importância de não desmatar sua pequena gleba de terra para plantar um pasto. Também não podemos pretender impor a uma pessoa que vive em condição de pobreza extrema na periferia de uma grande cidade a observância de critérios para a coleta seletiva do lixo urbano.
Igualmente não é eficaz que se imponha o pagamento de uma simplória taxa sobre a exploração de determinado bem ambiental sob o argumento que se estaria tentando limitar que uma atividade econômica agisse sobre aquele bem determinado.
Este gênero de mecanismos provoca uma considerável contribuição para determinado momento, mas não atacam o próprio fundamento do problema da incompatibilidade do modo de vida humano com o meio ambiente, por outras palavras, não tornam o arcabouço legislativo regulatório maleável e adaptável à longo prazo, deixando espaço para que a criatividade do ser humano esteja sempre inovando nas formas como continuarão a causar os mesmo danos, utilizando-se de instrumentos distintos.
O papel do Direito está em liderar uma verdadeira reformulação do modo de vida humano em direção de práticas que considerem o dever de cidadania no convívio social e ainda a imposição do desenvolvimento sustentável enquanto sobreprincípio que funcione como fundamento, formal e material, para a instituição e atribuição de sentido às normas hierarquicamente inferiores [13].
Aqui está a razão de discordarmos de posturas extremistas que neguem por completo o conceito descrito por Gro Harlem Brundlant em 1987, taxando-o de mecanismo de continuísmo da dominação do capital sobre os despossuídos.
Garantir a sobrevivência das gerações presentes sem comprometer a capacidade das gerações futuras de garantir a sua própria sobrevivência nos parece atender a necessidade de se pensar o trato do meio ambiente com base em um sobreprincípio, enquanto objetivo comum de toda a sociedade.
A grande questão está na forma através da qual este objetivo vem sendo perseguido. Não há sombra de dúvidas que a atuação do Estado fará total diferença neste processo de adequação do modo de vida humano, contudo a atuação exclusiva já se mostrou ineficaz.
Precisamos de um Estado Moderno, menos pesado e mais eficaz. Deve-se abandonar a noção de Estado enquanto conjunto de pessoas, serviços e bens cercados de controle por todos os lados. Um ente de braços amarrados de um lado pelo controle excessivo e de outro pelo alto índice de corrupção que assola suas instituições.
Estamos a propor um Estado que incentive e crie condições para que as pessoas ajam e trabalhem dentro da legalidade, e não aquele que pune e reprime os que não conseguiram passar pelas inúmeras barreiras impostas para se agir corretamente. É necessário a inversão dos fatores, de forma que a legalidade se torne mais barata e eficaz do que a ilegalidade.
Para isso, parece muito claro que os padrões jurídicos não podem ser fechados, mas sim maleáveis e adaptáveis à realidade vigente à época conforme a necessidade do intérprete. A unidade valorativa que fundamenta o Direito precisa ser material, devendo realizar-se em cada ordem jurídica historicamente determinada, isto a partir de sua própria adequação interna e da unidade da ordem jurídica.
À uma primeira vista, não se fala de alterar o que está escrito nas leis ou na Constituição, mas sim de imprimir uma interpretação conforme as dinâmicas da realidade. A segurança jurídica neste processo estaria dentro da própria vinculação do intérprete aos princípios jurídicos que informam nossa sociedade, conforme já defende há tempos Ronald Dworkin.
