SUMÁRIO: 1. Introdução 2. A Coletivização dos Direitos 3. Princípios e Regras 4. A Principiologia do Projeto de Lei. 5. Considerações Finais. 6. Referências Bibliográficas

1. INTRODUÇÃO

Se a força de um povo equivale à força de seu sentimento de justiça ^[01], não se pode esquecer que os direitos supraindividuais representam a totalidade do povo perante a Justiça, e um povo que não tem seus direitos comuns bem resguardados não tem força nem pode ansiar pela Justiça. Como afastar essa situação se não por meio da criação de instrumentos de tutela dos direitos coletivos? Como pode essa tutela ser efetiva sem uma fundamentação teórica abalizada?

Como objeto do presente artigo, têm-se os princípios norteadores do processo civil coletivo elencados no artigo 3º do projeto de lei que disciplina a ação civil pública para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. A temática abordada compreende os princípios escolhidos pelo legislador para compor a sistemática do projeto da nova lei da ação civil pública, do ponto de vista da teoria dos princípios da Ciência do Direito e da teoria processual, de modo que serão analisadas as questões atinentes aos preceitos processuais constantes do projeto.

A partir do tema explicitado, surge a questão bastante incômoda de se saber se a programática principiológica elegida poderá desempenhar a contento suas metas e quais são estas metas. O problema real é o de se identificar e estudar os preceitos do projeto de lei a fim de que não se tornem letra morta e não sejam simples ditames jogados no bojo da lei escolhidos a esmo e sim que venham a constituir um verdadeiro ramo do direito, regulado por normas e conceitos que lhes são próprios. Assim, a questão é: como erigir uma teoria dos direitos coletivos sem uma proposição clara dos princípios que a fundamentarão?

Em se tratando de investigação puramente teórica, não se pode desprezar o impacto que o pensamento de um filósofo, de um jurista ou de um doutrinador poderá vir a ter sobre a linha aqui traçada. Na área do Direito, além das variantes oriundas do próprio pensamento jurídico ou jurisprudencial, devem-se levar em conta as complexas relações sociais, que comportam fatores culturais, econômicos e políticos e suas implicações no mundo do dever-ser ^[02].

2. A COLETIVIZAÇÃO DOS DIREITOS

A temática dos direitos difusos e coletivos tem suscitado grandes divagações entre os doutrinadores do Direito. Seja pela relativa novidade ou pela abrangência de questionamentos, o tema desperta profícua discussão teórica, bem como instiga os operadores do Direito na prática cotidiana, sobejamente os processualistas. Não é segredo que a processualística caminha no sentido da instrumentalização do processo ^[03], rechaçando o formalismo barato e trazendo novas proposições como a efetividade do Direito, o acesso à Justiça e o processo coletivo. O moderno Direito Processual, conquanto seja ramo do Direito, vestido da dogmática jurídica, tem abraçado a zetética como imperativo teleológico. Foi, sobretudo, a coletivização dos direitos a responsável por impelir o processo a buscar novas formas de solução de litígios por meios de novos instrumentos processuais – ações – visando tutelar os direitos transindividuais.

A nova Carta Magna brasileira de 1988, já com a alcunha de Constituição Cidadã, logrou positivar em seu corpo tanto os direitos metaindividuais quanto propiciar abrigo a institutos processuais de garantia dos direitos nela previstos. Os direitos coletivos, na denominação que lhes é dada pela Lei Maior, estão distribuídos nos artigos 5º e 6º, mas encontram-se direitos desta natureza também no título da Ordem Social, como o direito ao meio ambiente ^[04]. Outros direitos da mesma forma coletivizados são os dos consumidores. O Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 81 traça alguns parâmetros de tutela dos direitos transindividuais. A Constituição é solene ao garantir a defesa do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico-cultural a qualquer cidadão por meio da Ação Popular (art. 5º, LXXIII).

Pode-se dizer que os direitos chamados de coletivos em sentido amplo são relativamente novos, não em sua essência, mas no fato de terem sido e ainda estarem sendo positivados recentemente no corpo dos ordenamentos e nas cartas constitucionais das nações. Assim, é imprescindível uma explanação acerca dos mesmos. Eles se dividem em coletivos, difusos e individuais homogêneos, segundo a doutrina moderna e mais acurada ^[05]. Atente-se para o fato de a classificação empregar aqui o termo "coletivos" em sentido estrito, pois coletivo lato sensu designaria toda a categoria abrangida pelos direitos que transcendem a individualidade da pessoa humana.

A classificação se dá com base em critérios como a transindividualidade, podendo ela ser essencial (coletivos e difusos) ou acidental (individuais homogêneos) decorrente apenas da lei ou da situação fática ^[06]. Outro fator é a indeterminação dos sujeitos, característica intrínseca dos direitos difusos, sendo que os coletivos e os individuais homogêneos têm sujeitos identificados ou identificáveis. Outro ponto concerne ao modo de agregação dos sujeitos. Para os interesses difusos, nunca há uma relação jurídica base, apenas uma situação de fato, como ocorre com os individuais homogêneos. Os sujeitos de direitos coletivos estão ligados por uma situação jurídica.

De forma sintética, pode-se inferir que os difusos, nessa divisão, seriam aqueles direitos transindividuais indivisíveis em que não é possível identificar uma coletividade específica. Os coletivos seriam também indivisíveis, no entanto, pode-se delimitar uma coletividade abrangida por eles, como os moradores de um bairro, ou a categoria dos metalúrgicos. Por fim, os individuais homogêneos seriam aqueles que transcendem a esfera individual, contudo, guardam caráter de divisibilidade, como o que acontece no litisconsórcio simples.

Deste modo, suscita-se a necessidade de uma sistematização dos direitos metaindividuais, dada a grande abrangência da temática, sendo que alguns chegam a identificá-los com os princípios gerais do Direito ^[07]. Por isso, a pertinência de nosso estudo, uma vez que é necessário deixar-se claro que os direitos coletivos não são princípios e sim que há princípios que devem nortear sua tutela e aplicação.

É paradigmática a lição de Bobbio neste sentido de que "(...) O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje não é tanto de justificá-los mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político ^[08]". Ora, a coletivização dos direitos precisa ser encarada também do ponto de vista processual, sobejamente em se pensando o Direito como meio de transformação social.

Todavia, ressaltando-se que o Direito é uma ciência, e como tal não pode prescindir de seus princípios ^[09], há que se considerar uma dimensão que transcenda a dogmática para verificar a fundo o impacto que uma norma terá no ordenamento jurídico, suas razões e seus mentores – tanto físicos como ideológicos – para não se descaracterizar o Direito como sistema que é. Não se deve perder de vista que o objeto da Ciência do Direito é o próprio Direito ^[10]. Passemos então ao conceito de princípio.

3. PRINCÍPIOS E REGRAS

As regras formuladas pelo legislador para regulamentar as mais variadas matérias dentro do ordenamento jurídico de um país muitas vezes contêm princípios em seu bojo. Pois que se torna preciso uma análise principiológica da legislação, sem mencionar as vezes que o legislador coloca princípios como regras, limitando a eficácia da norma. Sendo assim, não é epistemologicamente possível o Direito Processual Coletivo prescindir de princípios, pois esses, "com maior ou menor intensidade, ocorrem em todos os sistemas legislativos e servem para auxiliar na classificação e avaliação de cada um deles, indicando-nos os respectivos pressupostos doutrinários em que eles se alicerçam ^[11]".

O cerne da questão contém, igualmente, uma divagação axiológica. Pensando-se o Direito Processual Coletivo brasileiro teleologicamente e rememorando-se sua origem longínqua nas class actions norte-americanas, pode-se inferir que, embora seja instituto importado do direito alienígena, aqui não se adotaram os critérios do Fedeal Rules of Civil Procedure ^[12], fato que torna ainda mais clara a necessidade de se debruçar sobre a matéria referente aos princípios que regem ou regerão o direito coletivo brasileiro. Assim, a finalidade do processo está intimamente ligada aos preceitos que o norteiam ainda que se assuma uma visão estritamente empírica, baseada no término do conflito e na força vinculativa da coisa julgada ^[13].

O trabalho proposto tem por escopo vislumbrar uma faceta reduzida da questão, aquela atinente à proposta de positivação, como contribuição à solidificação da doutrina processual coletiva. Portanto, voltando-se ao parâmetro da teoria dos princípios e da teoria do processo, é pertinente que se apresente uma conceituação prévia de princípio a fim de precisar a conceituação aventada. Eles seriam:

(...) normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção ^[14].

Diferentemente do que ocorre com as regras ^[15], não existe uma hierarquia intrínseca aos princípios, sendo que quando colidem prevalece aquele que melhor se coadunar com o caso, com a situação de fato, e por isso um princípio não deixa de valer em virtude de não ser aplicado, já que o Direito poderá se socorrer dele numa outra ocasião.

A discussão ontológica a respeito dos princípios e das regras não será enfocada sobejamente. O intuito maior do estudo que se apresenta é a discussão da principiologia escolhida pelo legislador projetista como modular do processo coletivo como meio de se verificar sua propriedade ou de se propor uma nova. Passemos a ela.

4. A PRINCIPIOLOGIA DO PROJETO DE LEI

A possível codificação do processo coletivo renasce com o projeto de lei número 5.139 de 2009, de iniciativa do Executivo, que atualmente tramita no congresso nacional e que estabelece uma nova lei de ação civil pública, instituindo, assim, um sistema único de ações coletivas dotado, inclusive, de principiologia própria, clamando por uma análise apurada. O legislador elencou vários princípios nos incisos do rol do art. 3º do referido projeto, a saber:

I - amplo acesso à justiça e participação social;

II - duração razoável do processo, com prioridade no seu processamento em todas as instâncias;

III - isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e máxima eficácia;

IV - tutela coletiva adequada, com efetiva precaução, prevenção e reparação dos danos materiais e morais, individuais e coletivos, bem como punição pelo enriquecimento ilícito;

V - motivação específica de todas as decisões judiciais, notadamente quanto aos conceitos indeterminados;

VI - publicidade e divulgação ampla dos atos processuais que interessem à comunidade;

VII - dever de colaboração de todos, inclusive pessoas jurídicas públicas e privadas, na produção das provas, no cumprimento das decisões judiciais e na efetividade da tutela coletiva;

VIII - exigência permanente de boa-fé, lealdade e responsabilidade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo; e

IX - preferência da execução coletiva.

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Claramente que não se trata de rol taxativo, vez que dispõe sobre princípios e, como já verificamos serem os mesmos passíveis de coexistência sem conflitarem ao contrário do que acontece com as regras, nada impede outros princípios serem aplicados ao processo coletivo. Parece dispensável dizer que os princípios gerais do processo, tais como contraditório e ampla defesa têm amplo cabimento. Estudaremos agora, paulatinamente, todos os preceitos enumerados no referido artigo.

O inciso um do art. 3º traz "o amplo acesso à Justiça e participação social". Tal orientação precisa ser desdobrada. É evidente que um processo que aspire ser coletivo deve estar lastreado num amplo e irrestrito acesso à Justiça. Contudo, já podemos fazer aqui uma crítica, pois o legislador, novamente, deixou de incluir o cidadão entre os legitimados à propositura da ação civil pública. Fica prejudicado se falar em amplo acesso à Justiça com tais restrições. Quanto à participação social, é indiscutível que ela deva ocorrer, haja vista se tratar de um processo que tutela direitos que ultrapassam a esfera individual. Desse modo, parece-nos estritamente indicado que à sociedade seja dada a possibilidade de acompanhar e participar das demandas coletivas.

Como resposta à morosidade da Justiça brasileira, o legislador se precaveu que o processo coletivo pudesse durar demais a ponto de prejudicar a coletividade da qual intenta resguardar os interesses, dando-lhe prioridade no processamento, conforme o inciso segundo. Nos termos do terceiro inciso, em que pese a isonomia, economia processual e máxima eficácia, que nos parecem mais reafirmações de princípios do processo como um todo, pois não precisariam constar do rol do art. 3º, o legislador estatuiu uma tal flexibilização procedimental. Ora, não nos apetece que o rito possa ficar mudando ao sabor do desenrolar da lide, assim, preferimos pensar que seja uma possibilidade de processamento por todos os ritos e não somente pelo ordinário. Orientação deveras temerária.

O inciso quarto traz o grande objetivo das tutelas coletivas ao sacramentar: "tutela coletiva adequada, com efetiva precaução, prevenção e reparação dos danos materiais e morais, individuais e coletivos, bem como punição pelo enriquecimento ilícito". É mais uma afirmação da finalidade do processo do que um princípio propriamente dito. No inciso quinto, encontramos: "motivação específica de todas as decisões judiciais, notadamente quanto aos conceitos indeterminados". Ora, a motivação com conseqüente fundamentação das decisões judiciais é um requisito constitucional (art. 93, IX), porém, o que nos chama a atenção neste dispositivo é o concernente aos conceitos indeterminados. Louvável a iniciativa do legislador de forma a coibir a obscuridade das decisões calcadas em conceitos jurídicos indeterminados, contudo, desnecessária a cautela visto tal incerteza poder ser facilmente obstada pelos embargos de declaração.

O inciso sexto prescreve o já tão aplaudido princípio da publicidade, o que nem seria tão preciso, mas o faz com o intuito de dar uma veste nova ao mesmo quando é solene ao dizer: "divulgação ampla dos atos processuais que interessem à comunidade". Agiu bem o legislador ao colocar essa extensão pelo fato de um processo coletivo precisar ser divulgado à coletividade. Se há um preceito pelo qual o legislador merece toda a aclamação, é o contido no inciso sétimo. Nós o traduziríamos por princípio da solidariedade processual, visto que todos devem colaborar com o bom andamento dos autos, facilitando a instrução e não obstruindo o bom cumprimento das decisões, pois se trata, em última análise, de um processo que interessa a toda a comunidade por definição. E arriscaríamos dizer mais, dever de colaboração sob pena de responsabilidade civil.

No oitavo inciso vem escrito: "exigência permanente de boa-fé, lealdade e responsabilidade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo". Esse inciso, embora traga princípios aparentemente intrínsecos, procede bem ao consigná-los, pois é ilógico se pensar em um processo versando sobre direitos metaindividuais que admita que as próprias partes, seus procuradores ou os terceiros envolvidos ou chamados a participar possam causar lesão a esses mesmo direitos. O último inciso reitera a preferência pela execução coletiva, nada de mais coeso.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do que foi analisado a respeito dos princípios escolhidos pelo legislador do projeto de lei de nova ação civil pública, devem-se salientar alguns pontos considerados importantes. Primeiramente, é muito salutar a inserção de princípios no bojo da lei para orientar a aplicação da norma. Essas normas prospectivas é que ajudam o ordenamento a se manter vivo e atual da mesma forma que o fazem os conceitos indeterminados. Também, a primeira vista, não logrou o legislador inovar sobejamente a dinâmica processual com os princípios que elegeu para informar o processo coletivo.

Depois, ressalte-se que as maiores inovações se deram no âmbito da publicidade, da celeridade e da participação social no processo. A determinação de divulgação dos atos mais representativos é um avanço formidável em termos de Justiça. Aconselhamos, inclusive, que se lance mão de meios como a difusão via rádio, a transmissão televisionada em cadeia nacional e publicação em jornais de grande circulação. Tudo de maneira a propiciar a efetividade da norma.

Outra questão sine qua non é a participação social com contribuição obrigatória de todas as pessoas, físicas ou jurídicas, para o bom andamento dos autos, cumprimento das decisões e para a produção de provas alicerçada no indispensável requisito da boa-fé, relembrando uma eventual responsabilidade civil, quem sabe até penal. A prioridade no processamento se faz necessária em razão da excessiva demora que algumas ações levam para chegar a um desfecho, depois de percorrer todas as instâncias.

Como sugestões, consignam-se a criação de varas específicas nos grandes centros para o processo coletivo, a necessidade de se voltar a pensar na legitimação ativa do cidadão na ação civil pública, mediante alguns requisitos aos moldes norte-americanos, e até a inversão do ônus da prova em prol da coletividade. Assim, espera-se ter sido possível um aclaramento da indagação ensejada tendo em vista não ser, por óbvio, objetivo nosso o esgotamento do tema, pois que muitos se levantem para estudar esse ramo novo da processualística que vem querendo se solidificar, já sendo uma realidade, e requisitando cada vez mais atenção dos estudiosos do Direito.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

Notas

1. JHERING, Rudolf von. A luta pelo Direito. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2007. p. 77.
2. MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no Direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 155.
3. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 47-49.
4. SILVA, José Afonso da. Direito Constitucional Positivo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 194.
5. LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 60.
6. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Apud LENZA, Pedro. Op. Cit. p. 66.
7. SIDOU, J. M. Othon. "Habeas data", Mandado de Injunção, "Hábeas corpus", Mandado de segurança, Ação Popular; as garantias ativas dos direitos coletivos segundo a nova Constituição. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 11.
8. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 10ª ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 72.
9. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 317.
10. GUERRA FILHO, Willis Santiago. A Filosofia do Direito: aplicada ao direito processual e à teoria da constituição. 1ª ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 38.
11. SILVA, Ovídio A. Baptista da; GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 46.
12. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 46.
13. GOLDSCHMIDT, James. Princípios gerais do processo civil. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Líder, 2004. p. 32.
14. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 78-79.
15. Para se usar a terminologia de Robert Alexy.