3. DA DECADÊNCIA
Como já visto anteriormente, o decurso do tempo tem papel primordial no âmbito das relações jurídicas, sendo fator de extinção ou aquisição de direitos.
Superado o velho regime do Código Civil de 1916, juntamente com seus calorosos e eternos debates, o novo Código Civil, espelhado nos diplomas italiano e português, regrou autonomamente o instituto da decadência e prescrição.
A viga mestra desta constatação assenta-se na adoção expressa, pelo novo Código Civil, da noção de prescrição como perda da pretensão (art. 189, CC), ou seja, extinção do direito de se exigir, judicialmente, uma prestação.
Noutra quadra, "a decadência ocorre quando não existe dever jurídico do sujeito passivo que não tenha sido cumprido, ocasionando uma lesão do direito, mas tão somente faculdade que pode ou não ser exercida, durante um certo prazo fixado pela lei." [29] Relega-se ao instituto da decadência a idéia de estado de sujeição (direito potestativo).
Neste sentido leciona Maria Helena Diniz ao afirmar que a "decadência dá-se quando um direito potestativo não é exercido extrajudicial ou judicialmente dentro do prazo. Atinge um direito sem pretensão, porque tende à modificação do estado jurídico existente, p. ex., como o herdeiro necessário que tem 4 anos para provar a veracidade da deserdação alegada pelo testador contra herdeiro necessário (CC, art. 1.965, parágrafo único) e com isso ser beneficiado na sucessão com exclusão do deserdado. Supõe, a decadência, direito sem pretensão, pois a ele não se opõe um dever de quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém." [30]
Valendo-se do mesmo raciocínio, Caio Mario da Silva Pereira define decadência como o "perecimento do direito potestativo, em [31] razão do seu não exercício em um prazo predeterminado."
Arrebatando o tema, conclui Humberto Teodoro Júnior: "se a prescrição é a perda da pretensão (força de reagir contra a violação do direito subjetivo), não se pode, realmente, cogitar de prescrição dos direitos potestativos. Estes nada mais são do que poderes ou faculdades do sujeito de direito de provocar a alteração de alguma situação jurídica. Neles não se verifica a contraposição de uma obrigação do sujeito passivo a realizar certa prestação em favor do titular do direito. A contraparte simplesmente está sujeita a sofrer as conseqüências da inovação jurídica. Por isso não cabe aplicar aos direitos potestativos a prescrição: não há pretensão a ser extinta, separadamente do direito subjetivo; é o próprio direito potestativo que desaparece, por completo, ao término do prazo marcado para seu exercício." [32]
3.1. DISPOSIÇÕES LEGAIS DA DECADÊNCIA
Em relação à decadência o novo Código Civil, em capítulo autônomo ao da prescrição, dispôs no art. 207 que "salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem ou interrompem à prescrição".
Desta forma, o fluxo do prazo decadencial flui contra qualquer pessoa, sendo inaplicáveis as causas obstativas ou interruptivas previstas para a prescrição, salvo quando se tratar de pessoa absolutamente incapaz, conforme disposição expressa do art. 208 do Código Civil.
"Convém notar que, na realidade, não se pode pensar em interromper o prazo decadencial nos mesmos termos em que se concebe a interrupção da prescrição. Com efeito, quando o direito potestativo somente pode ser exercido por meio de ação (anulação do negócio jurídico, ação pauliana, anulação de casamento, etc.), a citação do demandado não interrompe o prazo decadencial. Com a propositura da ação o titular do direito potestativo o exercita e, com isso, impede que a decadência ocorra." [33]
Assim como ocorre com a prescrição, é vedada a renúncia à decadência fixada em lei (art. 209), pois sendo tais prazos fixados em normas cogentes e de ordem pública, jamais poderão ser alteradas pela vontade das partes.
No entanto, tratando-se de decadência convencional, absolutamente viável a sua renúncia em face da autonomia da vontade das partes interessadas.
Outra questão interessante reside no fato da impossibilidade do magistrado reconhecer a decadência convencional de ofício (art. 211).
Como se percebe, os prazos decadenciais podem ser legais (estipulados no interesse da coletividade) ou convencionais (fixados no interesse privado dos interessados).
Esclarece Humberto Theodoro Junior que "quando se trata de fruto da autonomia negocial, não cabe o juiz conhecer da decadência, senão quando arguida pela parte, porquanto tem esta disponibilidade a respeito do direito que nela se funda. Não cabe ao juiz sobrepor-se à vontade dos interessados em terreno dominado pela disponibilidade dos direitos." [34]
4. DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO CDC
Como visto anteriormente, o novo Código Civil trouxe uma disciplina geral a respeito da prescrição e da decadência. Contudo, tais institutos comportam regramentos específicos a depender do ramo do Direito em que terão aplicação, v.g., no estatuto consumerista.
Neste sentido leciona Claudia Lima Marques [35] ao afirmar que o CDC constitui lei especial para as relações de consumo ao passo que o novo Código Civil é norma geral e de aplicação subsidiaria, utilizado para complementar no que couber o CDC. Obviamente o estatuto civilista jamais poderá integrar o CDC de forma a prejudicar ou suprimir direitos do consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor tratou especificamente do tema na Seção IV – arts. 26 e 27, os quais estabelecem:
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
§ 1° Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II - (Vetado).
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
§ 3° Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Parágrafo único. (Vetado).
Zelmo Denari, um dos autores do anteprojeto do CDC, aduz que os prazos previstos no artigo 26 são decadenciais na medida em que extinguem direitos subjetivos em via de constituição. No entanto, afirma que o art. 27 também prevê um prazo decadencial, pois "continua em causa extinção de direitos subjetivos em via de constituição". [36]
Por sua vez, Claudia Lima Marques aduz que "a norma do art. 26 não é de todo translúcida. O caput menciona a decadência do direito de reclamar, evitando falar da decadência do direito subjetivo, ou de prescrição da ação que protege tal direito de receber um produto adequado (...). Ora, se a decadência fosse efetivamente do direito de reclamar, este já teria sido usado, exercitado como direito; logo, não poderia morrer, decair, caducar, como se queira." [37]
Continua a autora: "Parece-nos que a regra do art. 26 refere-se à decadência do direito de reclamar judicialmente, isto é, decadência do direito à satisfação contratual perfeita, obstada por um vício de inadequação do produto ou serviço."
Em sentido semelhante é o posicionamento de Héctor Valverde Santana [38], José Carlos Maldonado de Carvalho [39] e Leonardo de Medeiros Garcia na medida em que vislumbram no art. 26 o instituto da decadência ao passo que no art. 27 detectam a prescrição.
De acordo com GARCIA "o prazo do art. 26 é de decadência, pois se trata de decurso de prazo para que o consumidor exerça um direito potestativo (direito de reclamar), impondo uma sujeição ao fornecedor, para que este possa sanar os vícios do produto ou serviço em razão da responsabilidade por vício de inadequação estampada nos arts. 18 a 25 do CDC. Já o prazo do art. 27 é de prescrição, pois se trata de exercer uma pretensão nascida em decorrência de uma lesão sofrida pelo consumidor (responsabilidade pelo fato do produto e do serviço)." [40]
Nesta esteira de raciocínio é a posição firmada pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar ao afirmar, em um de seus votos, que a diferença entre prescrição e decadência "deve ser feita a partir da distinção entre Direito subjetivo propriamente dito (Direto formado, fundamental ou bastante em si), que contém poderes sobre bens da vida, permite ao seu titular dispor sobre eles, de acordo com a sua vontade e nos limites da lei, e esta armado de pretensão dirigida contra quem se encontra no pólo passivo da relação (ex: direito de propriedade, direito de crédito), e direito formativo (dito de configuração ou potestativo), que atribui ao seu titular, por ato unilateral, formar relação jurídica concreta, a cuja atividade a outra parte simplesmente se sujeita".
"Esse direito formativo é desarmado de pretensão, pois o seu titular não exige da contraparte que venha efetuar alguma prestação decorrente exclusivamente do direito formativo; apenas exerce diante dela o seu direito de configurar uma ralação".
"O efeito do tempo sobre os direitos armados de pretensão atinge a pretensão, encobrindo-a, e a isso se chama de prescrição. Os direitos formativos, porque não têm pretensão, são afetados diretamente pelo tempo e extingue-se: é a decadência". [41]
Aliás, este vem sendo o posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual sedimentou que os prazos previstos no art. 26 do CDC são decadenciais ao passo que o prazo previsto no art. 27 do mesmo diploma é prescricional. [42]
4.1. DA DECADÊNCIA NO CDC
De acordo com o art. 26 do CDC, o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
Ab initio
, cumpre observar que "ao contrário do critério adotado pelo código civil (mobilidade dos bens), o CDC segue o critério da durabilidade ou não dos produtos ou serviços". [43]De acordo com Rizzatto Nunes produto durável "é aquele que, como o próprio nome diz, não se extingue com o uso. Ele dura, leva tempo para se desgastar. Pode – e deve – se utilizado muitas vezes (...) O produto durável, por sua vez, é aquele que se acaba com o uso. Como o próprio nome diz, não tem qualquer durabilidade. Usado ele se extingue ou, pelo menos, vai-se extinguindo. Estão nessa condição os alimentos, os remédios, os cosméticos etc.". [44]
"Já em relação aos serviços, a durabilidade está ligada ao resultado pretendido com a execução do serviço e não ao tempo de duração da atividade desenvolvida pelo fornecedor. Como exemplos, são considerados duráveis os serviços de seguro de automóvel; de assistência técnica; de reforma de imóveis etc. São considerados não duráveis, por sua vez, os serviços de transporte; de lavagem de automóvel; de cabeleireiro, de pacote turístico etc." [45]
Também vale ressaltar que o vício compreendido no caput do art. 26 refere-se aquele aparente ou de fácil constatação, perceptível a olho nu, ou, nos dizeres de Héctor Vaverde Santana "aquele em que a identificação não exige um conhecimento especializado por parte do consumidor, cuja percepção seja possivel num exame superficial do produto ou serviço". [46]
Já, com relação aos vícios ocultos, dispõe o art. 26, §3º do CDC que o prazo decadencial terá inicio no momento em que ficar evidenciado o vício. "Tem-se por oculto o vício que não se visualiza de imediato, sendo, portanto, de difícil constatação." [47]
4.1.1 DAS CAUSAS OBSTATIVAS
De acordo com o parágrafo segundo do art. 26 do CDC:
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
II - (Vetado).
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
Como visto no estudo das disposições gerais referentes à decadência, vislumbra-se que a regra em nosso ordenamento é pela impossibilidade de interrupção e suspensão de do prazo decadencial.
No entanto, o CDC, de forma inovadora (pois rompeu com a clássica idéia de que o prazo decadencial não está sujeito a interrupções ou suspensões) apresentou duas causa obstativas do prazo decadencial. De pronto urge indagar o sentido e alcance da expressão "obstar" prevista no CDC.
Rizzato Nunes, com perspicácia, aduziu que "para fugir da discussão – especialmente doutrinaria – a respeito da possibilidade ou não de que um prazo decadencial pudesse suspender-se ou não, interromper-se ou não, o legislador, inteligentemente, lançou mão do verbo "obstar"". [48]
A partir de então, iniciou-se calorosos debates a respeito dos efeitos desta "obstaculização": se suspenderiam ou interromperiam os prazo decadenciais previstos no dispositivo em questão.
Para Zelmo Denari, tal expressão refere-se a suspensão do prazo. Se "a reclamação ou inquérito civil paralisam o curso decadencial durante um lapso de tempo (até a resposta negativa ou encerramento do inquérito), parece intuitivo que o propósito do legislador não foi o de interromper, mas suspender o curso decadencial. Do contrário, não teria estabelecido um hiato, com previsão de um termo final (dies a quo), mas simplesmente, um ato interruptivo." [49]
Héctor Valverde Santana entende que deve prevalecer a tese da interrupção, pois "o parágrafo único do art. 27 do CDC foi vetado pelo Presidente da República por reconhecer nele grave defeito de formulação. O dispositivo censurado dizia que interrompia-se a prescrição nas hipóteses do §1.º do art. 26 do CDC. É certo que houve um erro de remissão, pois induvidosamente pretendia referir-se às causas obstativas do § 2.º do art. 26 do CDC." [50]
Do mesmo entendimento comungam Claudia Lima Marques [51] e Luiz Edson Fachim [52].
Apresentando um terceiro posicionamento Rizzato Nunes, citando a Professora Mirella D’Angelo Caldeira, afirma que "o efeito da reclamação é constitutivo do direito do consumidor." [53]
Para a Professora Mirella a expressão obstar não foi adotada em nenhum desses dois sentidos (interruptivo ou suspensivo), "mas sim no sentido de exercício do direito, por dois motivos. Primeiro porque em se tratando de prazo decadencial, o mesmo é insuscetível à interrupção, suspensão ou extinção, devendo ocorrer de forma contígua e ininterrupta. Segundo porque o prazo decadencial refere-se ao exercício de um direito potestativo, isto é, no prazo previsto em lei, o consumidor tem que constituir seu direito de reclamar por um vício existente no produto ou serviço, sob pena de perdê-lo." [54]
4.2. DA PRESCRIÇÃO NO CDC
De acordo com o art. 27 do CDC: Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Da própria redação legal se vislumbra que o dispositivo trata da prescrição do direito à reparação dos danos causados por fato do produto ou serviço, ou seja, "prescrição do direito de pleitear judicialmente a reparação pelos danos causados por um acidente de consumo." [55], indenizações oriundas de defeito.
Nunca é demais lembrar que o "defeito é o vício acrescido de um problema extra, alguma coisa extrínseca ao produto ou serviço, que causa um dano maior do que simplesmente o mau funcionamento, o não funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago – já que o produto ou o serviço não cumpriram com o fim ao qual se destinavam. O defeito causa, além desse dano do vício, outro ou outros danos ao patrimônio jurídico material e/ou moral e/ou estético e/ou à imagem do consumidor." [56]
Noutra quadra, no que tange ao alcance da regra estabelecida no art. 27, isto é, se o dispositivo se resume aos acidentes de consumo, em que pese divergências doutrinarias a respeito do alcance da norma, vem prevalecendo o entendimento de que a interpretação do art. 27 deve ser ampla, "aplicando o prazo de cinco anos sempre que houver ação condenatória em relação de consumo. A única hipótese que o STJ não aplica, de modo pacifico, o prazo do art. 27, é no caso das ações entre segurador e segurados, aplicando a prescrição ânua." [57]
Por fim, imperioso mencionar que o CDC, diferentemente do Código Civil, adotou como marco inicial da contagem do lapso prescricional o do conhecimento do dano e de sua autoria, ou seja, o inicio do prazo se dará somente com a presença cumulativa dos dois eventos mencionados: conhecimento do dano e conhecimento de sua autoria.
Zelmo Denari explica a inclusão do requisito da autoria além do conhecimento do dano: "pode ocorrer que o consumidor – ou qualquer vítima do evento – tenha perfeito conhecimento do dano, mas ignore a quem deva atribuir a respectiva autoria, ou seja, a responsabilidade pelo evento". [58]
4.2.1 – CAUSAS OBSTATIVAS, SUSPENSIVAS OU INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO NO CDC
O parágrafo único do artigo 27 do diploma consumerista, vetado pelo Presidente da República, dispunha a respeito da interrupção da prescrição da seguinte forma: "Interrompe-se o prazo de prescrição do direito de indenização pelo fato do produto ou serviço nas hipóteses previstas no §1º do artigo anterior, sem prejuízo de outras disposições legais."
No entendimento do Presidente da República "essa disposição padece de grave defeito de formulação, que impossibilita o seu entendimento, uma vez que o § 1º do artigo 26 refere-se ao termo inicial dos prazos de decadência, nada dispondo sobre interrupção da prescrição."
De acordo com Héctor Valverde Santana "certamente houve um erro remissivo no parágrafo único do art. 27 do CDC. Com efeito, o dispositivo vetado cuidava de causas interruptivas da prescrição, mas a remissão foi feita ao art. 26, §1º do CDC, que por sua conta ocupa-se da disciplina do termo inicial da decadência." [59]
Obviamente que o legislador queria fazer referência ao §2º do art. 26 da lei, que aborda as hipóteses de obstaculização da decadência. Desta forma, mostra-se clara a intenção do legislador de permitir a interrupção ou suspensão, também, dos prazos prescricionais.
Solucionando a questão, Rizzatto Nunes [60], com supedâneo no art. 7º do CDC ("a incidência da lei consumerista não exclui as demais normas que não sejam com ela incompatíveis, assim como aquelas que as complementam") afirma que se aplicam ao CDC as causas suspensivas e interruptivas previstas no Código Civil.
O mesmo entendimento é externado por José Carlos Maldonado de Carvalho: "em razão do veto ao parágrafo único do arttigo 27, aplicam-se à prescrição as hipóteses de suspensão e interrupção enunciadas nos arts. 168 a 170 e 172 a 175 do Código Civil." [61]
