Ética na administração pública e o Código de Ética do Superior Tribunal Militar

3O Código de ética do STM e os princípios estruturantes do regime jurídico administrativo

O recém editado Código de Ética do Superior Tribunal Militar da União, aprovado pelo seu órgão de cúpula, abrange todos os servidores da Justiça Militar da União Federal exceto os magistrados, que possuem regulamentação própria da matéria, notadamente aquela oriunda do Conselho Nacional de Justiça. De todo modo, apesar desta norma administrativa criada em âmbito interna corporis, o fato é que resta plenamente aplicável, ainda que em caráter subsidiário, o Código Disciplinar do Estatuto dos Servidores Civis, cujos dispositivos também tratam de questões éticas. Ademais, tal regime está expressamente indicado nos artigos 41 e 48 do novo Código. ^[37]

Nestes termos, vê-se que a função do Código de Ética, muito mais que pretender inovar (o que, efetivamente, não pode), ele deve ser entendido como uma norma de caráter "especificador" ou "complementar", possibilitando a construção de uma Administração Pública mais moral e eficiente, além de facilitar a responsabilidade civil, e não só disciplinar, do servidor que, porventura, tenha agido com dolo ou culpa no caso de descumprimento dos seus deveres, ou seja, é altamente relevante a averiguação da negligência, da imperícia e da imprudência.

Deve ser ressaltada, também, a importante questão simbólica que sustenta a legitimidade de uma norma como esta. Vários artigos da Resolução mencionam que o conteúdo ético passa pela "imagem" do agente perante a sociedade (e não somente as suas ações objetivas). A título ilustrativo, vale a pena lembrar o disposto nos artigos 1°, inciso I, artigo 3°, caput, artigo 9°, e artigo 13, inciso II.

Interessante observar, ainda, o relevante plexo de competências que são atribuídas à Comissão de Ética pelo artigo 26 do Código, que passa a exercer funções de caráter executivo (incisos I, III, V, VI, IX), de caráter consultivo (incisos II, VII e VIII) e até de caráter jurisdicional (não-judicial) contencioso (inciso X). Nos dois primeiros casos, os deveres-poderes parecem combinar perfeitamente com a intenção geral da norma e com o regime jurídico-administrativo previsto na Constituição. Todavia, o último caso dificilmente passaria ileso se sobre ele fosse promovido um juízo de constitucionalidade, haja vista que suprime por via infralegal a competência própria da autoridade administrativa responsável pelo julgamento e imposição da pena. Competência esta, aparentemente, de caráter indelegável pela via de resolução, nos termos do artigo 11 da Lei 9.784/99. ^[38]

Sua íntima ligação com os princípios do caput do artigo 37 da Constituição também é um fator importante a ser considerado. O princípio da moralidade informa o Código e imprime determinada leitura de seus termos a partir de dois componentes fundamentais: a honestidade (probidade) e a lealdade (boa-fé, confiança). Exemplos de dispositivos do novo Código de Ética do STM sobre o assunto são os artigos 5°, caput, e inciso II, além do artigo 7°, incisos I a XIII e XIII, no tocante ao primeiro componente; já os artigos 6°, inciso IV, e 17, inciso I, são casos de aplicação específica da ideia de lealdade (o segundo componente).

Apesar de frequentes confusões práticas a respeito, já faz muito tempo que se reconheceu a distinção entre a moral administrativa (um conceito nitidamente jurídico) e a moral comum (cuja essência é subjetiva e emocional). ^[39] Entretanto, esta segurança teórica não consegue dirimir os problemas práticos que advém desta relação. De todo modo, em várias oportunidades o Código acaba por mencionar expressamente regras no sentido de evitar ao máximo a pessoalidade. Em algumas delas, não atinge seu objetivo, pois são utilizados conceitos jurídicos indeterminados que podem conter elevado grau de indecidibilidade, tal como o próprio artigo 5°, cujo texto implica o conhecimento do sentido de expressões como a "opressão, a mentira e o erro".

Para uma adequada hermenêutica do Código será necessário o conhecimento a respeito dos princípios constitucionais da Administração Pública, notadamente o que a doutrina e a jurisprudência falam deles. A restrição ao diploma legal, em regra, não traduz uma boa escolha. Além do que, o próprio Código remete-se a vários princípios tais como a publicidade (artigo 4°), o princípio da eficiência (artigo 6°, inciso II) além dos princípios da accountability (presente no mesmo artigo 6°, inciso III) e da juridicidade (artigo 6°, inciso XV). ^[40]

A ideia de "responsabilização", para além da responsabilidade em sentido estrito, visa atribuir ao agente público a noção de que precisa ser o responsável direto pela garantia do direito fundamental de uma ótima administração pública. E isso implica um constante trabalho de controle e avaliação (tanto heteroavaliação, quanto auto-avaliação), em vários aspectos entre os quais se destaca o ético. Embora seja uma ideia ainda não muito utilizada pelos juristas brasileiros, a accountability já está presente na própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em cujo artigo décimo quinto propunha que "a sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração". Não é sem razão que um dos principais documentos de ética pública da contemporaneidade, o "Relatório Nolan", indique como os sete princípios fundamentais da vida pública: o interesse público, a integridade, a objetividade, a transparência, a honestidade, a liderança e a accontability. ^[41]

Finalmente, o princípio da juridicidade, tão em voga atualmente, retrata a ideia de um abandono do positivismo clássico, rumo a um Direito de princípios em que a Administração Pública não pode mais pautar-se apenas pela legalidade em sentido restrito. Daí a redação do artigo 42 do Código ao prever a supressão de qualquer lacuna por meio da analogia e da "invocação dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade". Bem se sabe, contudo, que tal invocação não se dará somente em caso de lacuna, mas de toda e qualquer interpretação que seja feita dos dispositivos do novo Código de Ética da Justiça Militar da União.

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Em breves linhas de análise, estas são as considerações fundamentais a respeito do tema que devem ser consideradas quando da aplicação da norma ao caso concreto. Espera-se que este Código de Ética seja efetivamente um diploma que venha a contribuir para a incrementação de um sentido mais nobre à atividade administrativa, além de ser uma forma legítima de realização do princípio constitucional da supremacia do interesse público sobre os interesses privados (norma esta reflexo do ideal típico do Estado social: a implantação de um humanismo constitucional). ^[42]

4Referências bibliográficas

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Notas

1. HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 4. ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005, p. 202.
2. SALGADO, Eneida Desiree; GABARDO, Emerson. Os fundamentos democráticos da decisão judicial e a questão do Direito e da Moral – uma visão a partir do neopositivismo de Hart e a crítica de Nino. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Curitiba, n° 48, 2008, p. 172.
3. FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 3 ed., rev. e ampl., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 182.
4. FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. Op. cit., p. 183.
5. VÁSQUEZ, Adolfo Sanchez. Ética. 18. ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1998, p. 12.
6. VÁSQUEZ, Adolfo Sanchez. Ética. Op. cit., p. 24-46.
7. Sobre o assunto ninguém melhor que Rawls identificou tal imbricação. Cf.: RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução de Almiro Piseta e Lenita Maria Rímoli Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
8. PEGORARO, Olinto. Ética é justiça. Petrópolis: Vozes, 1995, p. 24-38.
9. PEGORARO, Olinto. Ética é justiça. Op. cit., p, 38-49.
10. Sobre a estrutura da ética kantiana, vale conferir: VAZ, Henrique Cláudio Lima. Ética e direito. São Paulo: Loyola, 2002, p. 69-88.
11. Neste passo, Olinto Pegoraro cita como exemplo o pensamento de Rawls, que organizou um discurso ético em torno da justiça como princípio norteador da sociedade. Para Rawls – apoiado na teoria kantiana que se assenta em dois conceitos fundamentais: razão prática e liberdade – uma sociedade bem ordenada é aquela que se assenta: a) no respeito incondicional às pessoas; e b) na distribuição equitativa dos bens materiais. Nesse sentido, para Rawls "a justiça é a virtude da ordem jurídica que visa realizar uma sociedade como sistema eqüitativo de cooperação entre cidadãos livres e iguais". PEGORARO, Olinto. Ética é justiça. Op. cit., p. 15.
12. PEGORARO, Olinto. Ética é justiça. Op. cit., p. 64-65.
13. VAZ, Henrique Cláudio Lima. Ética e direito. Op. cit., p. 83-84. (grifos no original)
14. PEGORARO, Olinto. Ética é justiça. Op. cit., p. 65.
15. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 36/37.
16. DWORKIN, Ronald. La lectura moral y la premisa mayoritarista. In: KOH, Harold Hongju e SLYE, Ronald (Comp.). Democracia deliberativa y derechos humanos. Barcelona: Gedisa, 2004, p.119.
17. DWORKIN, Ronald. La lectura moral y la premisa mayoritarista. Op. cit., p.109.
18. Sobre os efeitos da globalização excludente, remete-se à leitura de Milton Santos e Abili L. Castro de Lima. Cf.: SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal. 5. ed. Rio de Janeiro: Record, 2001 e LIMA, Abili Lázaro Castro de. Globalização econômica, política e direito: análise das mazelas causadas no plano político-jurídico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.
19. Sobre a tirania exercia pelos mega-Estados interessante conferir MELLO, Celso Antônio Bandeira de. A democracia e suas dificuldades contemporâneas. Revista de direito administrativo, Rio de Janeiro, n° 212, abr./jun. 1998, p. 57-70.
20. Sobre o assunto ver o interessante trabalho organizado por Caetano de Araújo e outros. Cf.: ARAUJO, Caetano et al (Orgs.). Política e valores. Brasília: Ed. UnB, 2000.
21. A propósito, vale ressaltar a observação feita por Gramsci segundo o qual "é necessário considerar mais Maquiavel como expressão necessária de seu tempo e estreitamente ligado às condições e às exigências da sua época, que resultam: 1) das lutas internas da república florentina e da estrutura particular do Estado que não sabia libertar-se dos resíduos comunais municipais, isto é, de uma forma estorvante de feudalismo; 2) das lutas entre os Estados italianos por um equilíbrio no âmbito italiano, que era dificultado pela existência do Papado e dos outros resíduos feudais, municipalistas, da forma estatal urbana e não territorial; 3) das lutas dos Estados italianos mais ou menos solidários por um equilíbrio europeu ...". GRAMSCI, Antônio. Maquiavel, a Política e o Estado Moderno. Civilização Brasileira, 1988, p.15.
22. MIRANDA, Jorge. Manual de direito Constitucional. 4. ed., Coimbra: Coimbra, 1990, T. 1, p. 21.
23. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 60-61.
24. Sobre a felicidade como fundamento político-constitucional do Estado e como elemento integrante da definição de interesse público, ver: GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade: o Estado e a Sociedade Civil para além do bem e do mal. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 325 e ss.
25. BIGNOTTO, Newton. As fronteiras da ética: Maquiavel. In: NOVAES, Adauto (org.). Ética. São Paulo: Companhia das Letras, 1992, p. 117.
26. Pode-se, no entanto, dizer que essa ética não possui relação com a ética preconizada pelos autores cristãos, para quem, era somente de uma vida moral e sem máculas que nascia uma boa política. Daí porque as considerações política de Maquiavel, que exigiam do príncipe simulacros de virtude, eram inaceitáveis para os moralistas cristãos que submetiam a política à ética. O pensador florentino não concebia que a ação política tivesse uma relação direta com os valores morais e sustentava que a ética cristã se mostrava incapaz de fundar uma sociedade livre e forte. Nestes termos, Bignotto conclui que é não há ruptura entre ética e política na obra de Maquiavel, sendo que ambas fazem parte de uma mesma realidade e não podem ser separadas. Para o autor, ao opor a figura do tirano à dos fundadores das religiões, Maquiavel entende que somente eles são capazes de criar a coincidência da ética com a política, de modo que o que o pensador descobre "não é a independência da ética e da política. A história romana prova o contrário. O que ele mostra é que nas fronteiras do político, lá onde a ética e a religião fracassam, continua a existir uma forma de governo que conserva elementos fundamentais de todas as outras." BIGNOTTO, Newton. As fronteiras da ética: Maquiavel. Op. cit., p. 117-125.
27. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Tradução de Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
28. PÉREZ, Jesús González. La Ética en la Administración Pública. Madrid: Civitas, 2000, p. 40.
29. Os particulares também estão adstritos a respeitar e resguardar o interesse púbico. Relembre-se, com apoio em Juarez Freitas, que se deve evitar o corte epistemológico entre sociedade civil e Estado, "uma vez que, dialeticamente, aquela deve constituir este, assim como o Estado deve ser constituído e legitimado, em suas relações, por aquela." Cf.: FREITAS, Juarez. Estudos de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 15.
30. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Ética Pública, o Estado Democrático de Direito e os princípios estruturantes. In: Reflexões de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 13.
31. RODRIGUEZ-ARANA, Jaime. La Dimensión Etica. Madrid: Dykinson, 2001, p. 46.
32. RODRIGUEZ-ARANA, Jaime. La Dimensión Etica. Op. cit., p. 30-32.
33. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. O poder normativo dos entes reguladores e a participação dos cidadãos nesta atividade. Serviços Públicos e direitos Fundamentais: os desafios da regulação na experiência brasileira. Revista de Interesse Público, Porto Alegre, n. 16, out./dez. de 2002, p. 14.
34. Por exemplo, há normas relativas ao assunto na Lei 8.112/90: Estatuto dos servidores civis federais, na Lei 8.429/92: Lei de Improbidade Administrativa, na Lei 9.784/99: Lei Federal de Processo Administrativo. Ademais, em termos infralegais, vale a pena destacar o Decreto 1.171/94: Código de Ética dos Servidores do Poder Executivo Federal e o Decreto n° 6.029: Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal, além do próprio Código de Ética dos Servidores da Justiça Militar da União: Resolução n° 159/2009.
35. Decreto n° 1.171/94.
36. Sobre o assunto ver: FERREIRA, Daniel. Teoria Geral da Infração Administrativa: a partir da Constituição Federal de 1988. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 243 e ss. e MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de Direito Administrativo Sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 133 e ss..
37. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Reflexões sobre Direito Administrativo. Op. cit., p. 240-246.
38. E não poderia ser diferente, haja vista as disposições expressas neste sentido contidas na Lei Orgânica da Justiça Militar, notadamente nos seus artigos 72 e 84.
39. "Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos."
40. Destacando-se a importante e original contribuição de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho nesta seara. Cf.: SOBRINHO, Manoel de Oliveira Franco. O princípio constitucional da moralidade administrativa. 2. ed., Curitiba: Gênesis, 1993.
41. Sobre a relação entre eficiência, accountability e juridicidade ver: GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 2002.
42. NOLAN, Relatório. Normas de Conduta para a Vida Pública. Tradução de Isabel Taveira, Istvan Vajda, Patrícia Zimbres, Theresa Catarina e Vanira Taveira. Brasília: ENAP, 1997, p. 25.
43. Sobre o sentido que se adota a respeito do humanismo constitucional ver: GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade. Op. cit., p. 262 e ss.