1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

A liberdade sindical compreende o direito de fundar e filiar-se ao sindicato ou organização de predileção do indivíduo. Sua idéia abraça ainda a liberdade de funcionamento, autonomia e independência, ação judicial em favor dos trabalhadores e representação efetiva (inclusive dentro da empresa). Por fim, esse princípio gera o direito de greve e da livre negociação coletiva.1

Essa concepção ampliativa da liberdade sindical põe em xeque restrições como a unicidade sindical (vigente no Brasil, art. 8º, II, da CF) e limitação ao direito de greve2.

A natureza jurídica da liberdade sindical não é de fácil definição. A doutrina brasileira em geral a inclui na esfera dos princípios.3 Outros a têm como autêntico direito subjetivo, gerador de pretensões múltiplas que correspondem a deveres jurídicos do Estado e daqueles que devem observá-los4. Por fim, há os que o consideram sob o prisma do interesse.5

2. ALCANCE JURÍDICO DA LIBERDADE SINDICAL

Para JEAN-CLAUDE JAVILLIER6, a liberdade sindical concerne a todos aqueles envolvidos pelo direito coletivo, o que se torna claro quando se constata que certas regras de direito sindical se destinam não apenas aos empregados e trabalhadores, mas também ao empregador e aos tomadores de serviços.

Essa não é, todavia, a posição de LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL, GABRIEL GARCÍA BECEDAS e IGNÁCIO GARCÍA-PERROTE ESCARTIN7 que concebem a liberdade sindical como um reconhecimento normativo da existência de um bloco social subalterno, portador de interesses coletivos contrapostos aos de outro bloco hegemônico e dominante, daí porque só os entes sindicais obreiros e os trabalhadores em geral seriam sujeitos do interesse coletivo resguardado pela liberdade sindical8.

De toda sorte, cabe ressaltar, como o faz JAVILLIER9, que a liberdade sindical constitui elemento indispensável de todo o sistema de relações trabalhistas e, mais ainda, de toda democracia política. Nessa liberdade sindical há aspectos coletivos e individuais, positivos e negativos, que hão de estar presentes no direito de cada país para que não fique no mero plano das solenes proclamações jurídicas e políticas tão a gosto de certos países...

3. FONTES

A principal fonte da liberdade sindical consiste nas convenções da OIT nº 87 e 98. A primeira enuncia o princípio (ou regra) de que trabalhadores e empregadores, sem distinção e independente de autorização prévia e estatal, podem constituir organizações sindicais de sua escolha e a elas se filiar segundo a sua vontade, à condição apenas de se conformar aos seus estatutos. A segunda, assegura proteção adequada contra todos os atos de discriminação, tendentes a atentar contra a liberdade sindical em matéria de emprego.

Mais detalhadamente, podemos dizer que a Convenção nº 87 garante: o direito de sindicalização a cada trabalhador (art. 2º), e de cada sindicato promover e defender seus interesses e dos seus associados ou trabalhadores por ele representados ou substituídos (processualmente falando); a independência do sindicato em relação ao Estado (arts. 2º, 3º, 4º e 7º); o direito dos sindicatos de criar livremente suas estruturas jurídicas e de aderir aos agrupamentos de sua escolha.

A Convenção nº 98 persegue a proteção dos trabalhadores contra todos os atos discriminatórios, especialmente em matéria de emprego, garantindo também a autonomia sindical, vedando todos os atos de ingerência na criação, funcionamento e administração dos sindicatos.

A Constituição Federal de 1988 assumiu a liberdade sindical (art. 8º, I, III e VIII), de forma mitigada. Com efeito, nos incisos II e IV, do seu art. 8º, impõe a unicidade sindical e a contribuição compulsória para o sindicato reconhecido como único representante dos trabalhadores em dada base territorial.

Convenções, acordos coletivos e sentenças normativas igualmente estão autorizados a dispor sobre regras, direitos e demais desdobramentos da liberdade sindical, desde que não violem as normas constitucionais e as aludidas convenções da OIT nº 87 e 98.

A legislação ordinária, fonte da liberdade sindical, deve, também por isso, respeitar os limites assinalados no parágrafo anterior.

4. ASPECTO INDIVIDUAL E COLETIVO

A liberdade sindical, em suas múltiplas facetas, possui conotações individuais e coletivas, positivas e negativas.

4.1. LIBERDADE SINDICAL INDIVIDUAL

Sob o prisma da liberdade sindical individual, podemos mencionar a proibição de discriminação na contratação do trabalhador e na duração do contrato e o direito de não aderir ou de se retirar da entidade sindical. Vejamos os contornos de cada componente dessa liberdade individual:

A admissão do empregado não pode estar condicionada à sua sindicalização. De modo que ilícito será tanto o procedimento de subordinar à contratação o status de associado ao sindicato ou, o que é mais comum, pressões para que o obreiro se retire da atividade gremista ou dela não participe.

Constitui ato discriminatório todas essas práticas, além das listas negras de sindicalizados, de dirigentes sindicais e de ex-dirigentes. Também discriminatório e ilícito é a utilização, no ato da contratação, ou da seleção, de questionários indagando se o candidato é sindicalizado ou se já o foi.

No curso do contrato, atos como o "congelamento" funcional, rebaixamento 10, recusa de aumento de salários e isolamento do(s) sindicalizado(s), trazem clara afronta à liberdade sindical, não devendo, por isso, encontrar qualquer beneplácito das autoridades administrativas e judiciais, dos sindicatos e Ministério Público. 11

A despedida do empregado por conta de sua condição de sindicalizado, ou por suas atividades sindicais e reivindicativas, importa igualmente em proceder ilegítimo, atentatório da liberdade sindical que, por igual, encontra amplo repúdio na doutrina, na lei e na jurisprudência estrangeira 12, gerando a nulidade do ato com a imediata reintegração do obreiro, além de sanções diversas.

No caso do despedimento discriminatório do trabalhador sindicalizado, ou daquele que manifesta sua intenção de filiar-se a um sindicato ou, ainda, realiza atividades sindicais e reivindicativas, é inteiramente aplicável a Lei 9.029/95, que veda e sanciona os atos discriminatórios, inclusive com a condenação do empregador a reintegrar o obreiro. Esta conclusão está em total harmonia com as Convenções nº 87 e 98, da OIT e com o art. 8º, incisos II e VIII, da Constituição Federal.

A prática discriminatória, em razão das dificuldades que acarreta a sua demonstração, inverte a carga probatória que passa a ser do empregador ou tomador dos serviços 13. Não custa recordar que, na seara processual trabalhista, a inversão do onus probandi é elevada à categoria de autêntico princípio, sendo aplicável sempre que difícil, quando não impossível, a produção de prova pelo hipossuficiente trabalhador 14.

No contexto dos atos discriminatórios no curso do contrato de emprego, vale aqui lembrar que a discriminação de caráter sindical advém da parte do patrão ou do beneficiário dos serviços, não só da privação de alguns benefícios ou de atos danosos, mas também, de modo mais sutil, da atribuição de alguns benefícios aos trabalhadores que adotem determinado comportamento (ex: prêmios anti-greve, licenças para não-sindicalizados e vantagens e benefícios para os empregados mais cordatos e menos participativos da vida sindical e da luta obreira). 15

De resto, fica sempre aberta a porta da pretensão reparatória pelos danos econômicos e morais 16 conseqüentes das práticas contrárias à liberdade sindical.

Como já mencionamos, o trabalhador não pode ser obrigado a se filiar a um sindicato, tampouco impedido de fazê-lo. Outrossim, assegura-se ao obreiro o direito de se retirar da associação sindical no momento que considerar oportuno.

Nesse quadro são absolutamente vedadas as cláusulas, constantes de instrumentos coletivos ou de qualquer norma autônoma ou heterônoma, que contrariem, direta ou indiretamente, a liberdade sindical no plano individual. As mais freqüentes são:

a) "CLOSED SHOP" ou "TALLER CERRADO"

Por essa cláusula o empregador se compromete a não contratar trabalhadores que não estejam filiados ao sindicato.

b) "UNION SHOP" ou "TALLER SINDICADO"

Variação da primeira, impõe a adesão ao sindicato para efeitos de admissão ou a fim de evitar a despedida em determinado prazo.

c) "CLAUSE DE RESERVE" ou "VENTAJAS RESERVADAS"

As vantagens obtidas na negociação coletiva são aplicáveis apenas aos filiados. Assim, o convênio apenas rege a situação de alguns integrantes do convênio.

4.2. LIBERDADE SINDICAL COLETIVA

No campo da liberdade coletiva, analisa-se o sindicato e sua relação com o Estado, e a garantia da atuação livre dos sindicatos frente ao Estado e aos empregadores.

Assim, assegura-se a livre constituição e funcionamento da entidade sindical, autonomia administrativa, proibição de "sindicatos amarelos", acesso e exercício do direito sindical na empresa e ação sindical na Justiça.

a) LIVRE CONSTITUIÇÃO E FUNCIONAMENTO

Os sindicatos podem se constituir livremente, sem autorização prévia governamental. A liberdade de constituição, funcionamento e atividade permite a realização de todas as ações e procedimentos ligados aos interesses coletivos e sindicais.

Desse primado resulta a faculdade, ou direito, dos sindicatos constituírem-se pelo mesmo ramo ou empresa, sem limitações setoriais, espaciais ou de número. É o que se conhece por pluralismo sindical, negado por nossa Constituição Federal ao exigir sindicato único, com base territorial mínima de um município (art.8º, II).

O registro no órgão competente não afronta, contudo, o princípio da liberdade sindical, desde que não se evidencie uma autorização administrativa para o funcionamento da entidade.

b) AUTONOMIA

A entidade classista há de gozar de independência frente ao estado 17 e aos empregadores 18, bem como ter garantido o seu autogoverno, com capacidade para redigir seus estatutos e regulamento, bem como eleger seus diretores e organizar sua administração 19.

A dissolução do sindicato não pode ser levada a efeito por autoridade administrativa ou governamental. De outro lado, a liberdade sindical implica ainda na possibilidade de criação ou de reagrupamento dos sindicatos em uniões, centrais, frentes ou confederações, conforme os interesses dos trabalhadores 20.

c) LIVRE EXERCÍCIO DO DIREITO SINDICAL NA EMPRESA

Na empresa a liberdade sindical não deve ser apenas uma retórica vazia. Ao sindicato há de ser permitido o acesso aos trabalhadores para fins de sindicalização, organização e reivindicação. Seções do sindicato, representantes dos empregados e da entidade sindical, têm não só o direito de existir, mas também de atuação, inclusive de forma combinada com outros órgãos e comissões (órgãos de direção da empresa, CIPA, comissão interna de conciliação, etc.).

d) AÇÃO SINDICAL NA JUSTIÇA

Ao sindicato é atribuída a capacidade para ser parte, assim que constituído validamente. Mas, há de ter ainda capacidade processual plena, que advém, não só do seu registro, mas de representação regular em juízo. A questão mais relevante, talvez, resida na sua legitimidade ad causam para atuar em prol dos interesses dos seus membros e, mais, dos integrantes da categoria profissional.

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O sindicato, além de atuar em causas em que estejam em jogo o seu interesse, inclusive institucional, deve estar habilitado a demandar como parte em prol dos interesses coletivos e individuais da categoria (art. 8º, III, da CF), independente de outorga de mandato por parte dos beneficiários de sua atuação. É o que ocorre nos dissídios coletivos, na ação civil pública, nas reclamações trabalhistas em que o sindicato substitui empregados parar fazer valer seus direitos a aumentos e correções salariais, vantagens e benefícios estabelecidos em acordo e convenção coletiva, insalubridade, periculosidade e outros direitos e interesses coletivos e individuais homogêneos dos integrantes da categoria.

5. CONCLUSÃO

A reforma institucional e jurídica no âmbito coletivo, que se avizinha, deve observar a liberdade sindical em sua plenitude, atendendo aos seus aspectos individuais e coletivos, bem como às suas fontes materiais e formais, sob pena de perpetuar a deficiente organização das entidades obreiras e a sua ineficácia, cada vez mais claras em tempos de precarização e flexibilização do trabalho.

Notas

1. Aspectos destacados por LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL, GABRIEL GARCIA BECEDAS e IGNACIO GARCIA-PERROTE ESCARTIN in "Instituiciones del Derecho", Edit. Cema, Madri, 1983, p.213 e JEAN-CLAUDE JAVILLIER ("Manuel de Droit du Travail", 5ª ed, L.G.D.J., ps.383/4).

2. A criação de formalidade que dificultem ou tornem inviável a deflagração da greve e sua continuidade, importa igualdade em ofensa à liberdade sindical.

3. Nesse sentido: MAURICIO GODINHO DELGADO (" Curso de Direito de Trabalho", Edit. Ltr, p. 1281/4, 1ª ed.) e ARNALDO SÜSSEKIND ("Edit. Saraiva, p 841, 17ª ed.).

4. Passa a ser o ponto de vista de JAVALLIER ( ob. cit., ps. 383/6).

5. "La libertad sindical, por consiguiente, no se presenta como un derecho sino como un interés, como un lugar de encuentro de poderes juidicos distintos pero unitarios, todos ellos confluxentes a la realización de fin que en la idea de libertad sindical y que no es outro que la defensa y promoción de los interesses sociopolíticos de los trabajadores en tanto clase social subordinada"(LA VILLA, GARCIA BECEDAS, GARCIA-PERROTE, ob. cit., p. 211).

6. (ob. cit., p. 385)

7. (ob. cit., p. 214/5)

8. Desenvolvendo seu raciocínio, os autores escrevem que varias são as razões que fundamentam aquilo que denominam "liberdade sindical unilateral". A mais importante seria o interesse que define as organizações empresariais como um puro interesse econômico, uma variante do interesse ao máximo beneficio que corresponde ao modelo de livre mercado, cujo centro de gravidade histórico sempre foi o mesmo: menores custos de produção e da força de trabalho. Aliás, em tempos de pós-modernidade, onde o enfraquecimento das organizações obreiras é uma realidade incontestável, a posição dos mestres da Universidade Autônoma de Madri é bastante razoável. O grande óbice que lhe pode ser oposto reside na Convenção nº 87 da O.I.T., que assegura aos trabalhadores e empregadores, sem distinção, o direito de constituir as organizações de sua escolha e a elas se filiar conforme a sua vontade. Parece claro, ao menos para nós, que essa liberdade sindical é bilateral, via de mão-dupla.

9. (ob. cit., p.385)

10. Não será razão para reversão ao cargo anterior (art. 468, parágrafo único, da CLT) o fato do obreiro ser sindicalizado ou dirigente sindical.

11. O direito francês, o espanhol e o italiano são claros nesses aspectos. Conferir: GERÁRD LYON-CAEN, JEAN PÉLISSIER e ALAIN SUPIOT, "Droit du Travail", 17ª ed., DALLOZ, pgs.569/70; DELLA VILLLA, GARCÍA BECEDAS e GARCÍA-PERROTE, ob. cit. pgs. 219/20; GIGNO GIUGNI, "Direito Sindical", p.50, edit. Ltr.

12. "Em todo caso, un despido en tales circuntancias está afectado de nulidad radical, y comporta necessariamente la readmisíon del trabajador sancionado (STC 23 nov. 81)" (VILLA, GARCÍA BECEDAS, GARCÍA-PERROTE, ob. cit., p.219). "Le licenciement discriminatoire est maintenant sanctionné par une réintegration (remise en état consécutive à la nulité) et non plus seulement par des dammages – interêts". (LYON-CAEN, PÉLISSIER, SUPIOT, ob. cit., p.569).

13. "Cualesquiera sanción, despido o perjuicio irrogado al trabajador en razón al ejercio de su derecho de libertad sindical individual, sera así tachado de discriminatório por atentar contra este y acarreará, como consecuencia imediata, que haya de ser el empleador quien pruece que el despido o sanción responden a "motivos razonbles", ajenos a todo propósito atentatório contra la libertad sindical".(VILLA, GARCÍA BECEDAS e GARCÍA-PERROTE).

14. Em havendo dúvida acerca da incidência desse princípio no processo do trabalho, consulte-se, com proveito, AMAURI MASCARO NASCIMENTO ("Curso de Direito Processual do Trabalho", Saraiva, p. 59. e MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO ("A Prova no Processo do trabalho", Edit. Ltr, p.86/89, 4ª ed.).

15. GINO GIUGNI (Ob. cit., pg.50/51)

16. Vide nosso " Direito Processual do trabalho", Edit. Ltr.

17. Esse direito é, em parte, reconhecido no inciso I, do art. 8º, da CF, segundo o qual: "a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical".

18. Isso não é uma realidade no nosso país. Não há meios legais eficazes contra a prática do sindicalismo "amarelo", concretizado por sindicatos de fachada (syndicats "maison"), criados por empregadores ou pessoas próximas aos patrões para dividir, enfraquecer e esvaziar a atuação dos sindicatos mais combativos (metalúrgicos, bancários e ferroviários). Aliás, o Judiciário, com freqüência, não presta a devida atenção a esse ilícito proceder quando reconhece determinadas entidades como aptas a representar categorias que de há muito têm sindicato próprio e atuante.

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19. quadro só não é pior, somos obrigados a reconhecer, por causa da unicidade sindical, que impede a criação de vários sindicatos para a mesma categoria ou base territorial. A propósito dos sindicatos de fachada, escreve GUIGNI: " A existência destes sindicatos constitui, de fato, meio indireto de restringir a liberdade sindical, limitando o espaço de organização genuína e efetivamente representativa" (ob.cit., p.51). Não é por outra razão que manifestamos nossas reservas com a idéia de sindicatos por empresas, que termina por ser facilmente cooptado pelo empregador.

20. Isso não quer dizer que os sindicatos possam, em flagrante abuso de direito, criar inúmeros cargos e funções para licenciar seus dirigentes ou obter, para estes, estabilidade no emprego.

21. No Brasil, muito há que se avançar nesse campo.