No século XX, o protagonismo dos direitos fundamentais de segunda geração ou liberdades positivas não poderia deixar de vir acompanhado da chamada constituição dirigente ou programática, documento político que prevê objetivos e deveres impostos ao Estado visando concretizar a igualdade material, conteúdo dos referidos direitos.

Assim, ganha destaque a edição de normas constitucionais abertas, deixando ao crivo dos representantes do povo a escolha do modo de efetivação dos direitos previstos na Constituição, permanecendo, sempre, a obrigação de implementá-los. Fixados tais deveres, cabe então, precipuamente, ao poder legislativo e ao executivo, atores políticos legitimamente eleitos, a opção política acerca de sua maneira de concretização.

Ao poder judiciário, por sua vez, cabe o controle dos atos estatais, porém, de acordo com a doutrina mais conservadora, este controle está mais restrito ao combate às ações estatais violadoras de direitos (comportamentos positivos do Estado), e, no caso das omissões, é possível ao judiciário exigir a atuação do Estado desde que estejam devidamente postas as normas legais (leis, decretos) disciplinadoras, impositivas, e regulamentadoras do modo de agir estatal.

Restaria um vácuo de efetividade, destarte, quanto aos direitos constitucionais carentes de regulamentação, seja por ausência ou por insuficiência da atuação do legislador ou do administrador público. A sociedade civil, em conseqüência, vai buscar no poder judiciário a resposta para suas demandas, diante da omissão dos poderes constitucionalmente obrigados a seu cumprimento. Surge então o fenômeno da judicialização da política, que pode ser definido como um processo de transferência decisória dos Poderes Executivo e Legislativo para os magistrados e tribunais, que passam, dentre outros temas controversos, a revisar e implementar políticas públicas e rever as regras do jogo democrático. ^[01]

Por outro lado, mesmo nos casos de efetiva atuação do legislador, vem ganhando cada vez mais espaço o envolvimento do poder judiciário na política. O sistema do judicial review, na realidade brasileira, vem ampliando suas proporções de modo a transformar a corte constitucional em verdadeira instância de reflexão, aprimoramento e correção do debate parlamentar, justificando, assim, o protagonismo do tribunal como legislador positivo responsável por suprir a proteção insuficiente aos direitos fundamentais dispensada pelo legislador no momento de discussão da lei. O Supremo Tribunal, assim, estaria em tese blindado contra as barganhas e jogos de interesse típicos do debate assemblear, no qual haveria o perigo da "tirania da maioria". ^[02]

No âmbito científico, como um dos fundamentos desse comportamento judicial, merece menção o fortalecimento da doutrina do neoconstitucionalismo surgida após a 2ª Guerra. Reconhecendo força normativa às regras constitucionais programáticas, o neoconstitucionalismo leva à presença decisiva da Constituição em todas as questões jurídicas e conflitos de interesse, robustecendo a decisão judicial, que teria o poder inclusive de analisar o mérito legislativo.

Como ingrediente do arcabouço fático exposto, escancara-se também a politização do judiciário, exposta, por exemplo, nas situações em que seus mais importantes membros realizam declarações públicas acerca de temas que classicamente tinham seu debate concentrado nos poderes eleitos pelo povo, como a discussão sobre a justiça de determinada lei ou de realidades fáticas. ^[03] Cumpre observar que contribui para tanto o criticado método de escolha dos Ministros do Supremo Tribunal Federal previsto na Constituição ^[04].

Outra face importante da atual conjuntura reside no ativismo judicial resultante da inércia proposital do legislador. Naqueles temas polêmicos levados ao congresso nacional, em que a sociedade é bastante dividida, os parlamentares e o próprio poder executivo muitas vezes não desejam arcar com o ônus da opção a ser feita, a fim de não desagradar seu eleitorado. Assim, ou não se legisla, ou se edita legislação vaga, de maneira a tornar necessário o pronunciamento do poder judiciário sobre o tema, repassando a ele tal responsabilidade, sob o pretexto de que o referido poder não sofre a pressão dos eleitores como sofrem os demais poderes.

Todos esses elementos da realidade apontam, no caso brasileiro, às seguintes conseqüências cuja alusão é relevante: redefinição dos limites da separação de poderes; extensão do papel inicial do judiciário de legislador negativo, para eventual legislador positivo; necessidade de nova reflexão sobre a suposta neutralidade do judiciário. Evidentemente, tais características aparecerão precipuamente no Supremo Tribunal Federal, em função de seu dever de dar a última palavra acerca da interpretação da Constituição.

Contudo, há que se tomar muita cautela com o fortalecimento e ampliação da esfera de atuação da corte constitucional. Embora seja manifesto o descrédito popular com o poder legislativo, não se pode olvidar que seus membros são escolhidos pelo voto da sociedade, ao contrário dos integrantes do poder judiciário. Assim, entregar ao último a tomada das decisões políticas é bastante perigoso, pois pessoas que não foram escolhidas pelos súditos estariam decidindo as questões outrora resolvidas pelos representantes devidamente eleitos.

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Imperioso admitir, outrossim, que é inevitável a presença da política na jurisdição constitucional, sendo inclusive desejável a atuação do poder judiciário nos casos em que a omissão dos outros poderes configura violação dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal ^[05].

Entretanto, é preocupante do ponto de vista democrático o alargamento exagerado dos poderes do órgão jurisdicional. No Brasil, para o bem ou para o mal, a corte constitucional caminha nesse sentido, adotando posturas como: prolação de decisões fundamentadas (não explicitamente) em razões extrajurídicas; criação de condições para a o exercício de direitos não previstas no ordenamento jurídico ^[06]; e fixação de interpretações literalmente contrárias ao texto constitucional ^[07].

O poder judiciário deve agir como ator do sistema político, corrigindo as ilegalidades perpetradas pelo Estado, e também não pode ficar indiferente aos sentimentos da sociedade. Porém, a cautela e autocontenção é fundamental, pois não deve um dos poderes penetrar de modo invasivo na competência dos outros, já que o povo escolheu os membros do legislativo e executivo para o representar na tomada das decisões políticas. Portanto, a atuação judicial que venha a desequilibrar a equação institucional compromete o regime democrático e o próprio sistema republicano.

BIBLIOGRAFIA

LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. Constituição e Política – A impossibilidade de realização da Constituição sem a política na jurisdição constitucional. In Revista Atualidades Jurídicas, nº 1, OAB Editora: 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de Direito Constitucional. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

VALLE, V. L. et al. Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal: laboratório de análise jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juruá, 2009.

VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

VIEIRA, José Ribas; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; SILVA, Alexandre Garrido da. O Supremo Tribunal Federal como arquiteto institucional: a judicialização da política e o ativismo judicial. In Anais do I Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Faculdade Nacional de Direito, 2009.

Notas

1. Cf. VIEIRA, José Ribas; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe; SILVA, Alexandre Garrido da. O Supremo Tribunal Federal como arquiteto institucional: a judicialização da política e o ativismo judicial. In Anais do I Fórum de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional e Teoria do Direito, p. 40.
2. Idem.
3. A título ilustrativo, cumpre fazer alusão às recentes declarações do Ministro Gilmar Mendes sobre o suposto caráter ilegal da atuação do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra, e também sobre a impossibilidade de aprovação de emenda constitucional permitindo ao presidente da República concorrer a um terceiro mandato.
4. Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

5. Vide, a respeito, ADPF 45-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.05.2004, tratando sobre a possibilidade de o judiciário impor a realização de políticas públicas pelo Estado, quando sua omissão configura violação a direitos fundamentais. No caso, se questionou veto do Executivo tendente a se furtar a aplicar o mínimo de recursos destinados constitucionalmente à saúde. Interessante mencionar, também, no tocante ao direito à educação, o RE 594.018-7/RJ, Rel. Min. Eros Grau, em que se impôs ao Estado a contratação de professores, requerida via ação civil pública.
6. Vide, a respeito, o julgamento do caso Raposa-Serra do Sol (Pet. 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto), em que o STF impôs 19 condições a serem observadas para que a aplicação da lei esteja em consonância com a Constituição, sendo que algumas dessas condições estavam já previstas no texto constitucional, e outras não.
7. Por exemplo, recentemente na ADI 4309, o STF entendeu que o Advogado Geral da União não é obrigado a defender a norma impugnada, embora tal obrigação esteja expressa no artigo 103, § 3º da Constituição Federal.