I-Introdução:

O licenciamento ambiental é processo administrativo que submete as atividades potencialmente poluidoras ao controle dos órgãos estatais competentes. O licenciamento ambiental foi incluído, pela Lei 8.938/81, entre os instrumentos da política do meio ambiento como meio hábil a proteger este bem de uso comum do povo e a sadia qualidade de vida. Por atividade potencialmente poluidora devemos entender qualquer atividade humana capaz de alterar, imediata ou futuramente, o equilíbrio ecológico.

Assunto complexo no tocante ao processo de licenciamento é a definição do órgão competente. A Constituição Federal estatuiu que a proteção do meio ambiente é de competência comum dos entes federados e que a cooperação entre as ações deve ser fixada por Lei Complementar ^[01]. Tal lei até hoje não foi editada ^[02].

Diante da grave omissão, as regras pertinentes ao licenciamento ambiental são definidas ora por leis ordinárias e, outras vezes, pelos próprios administradores por meio de decretos, resoluções e portarias. Se por um lado a lacuna não despiu completamente a eficácia deste instrumento; por outro, o desvirtuamento da regras legislativas instituiu uma "terra de ninguém". Os órgãos ambientais não conseguem definir apropriadamente a quem cabe conceder e fiscalizar as licenças ambientais; o administrado é acometido pela insegurança jurídica e os conflitos deságuam no Poder Judiciário, mas este tampouco apresenta soluções harmoniosas.

O cerne do presente trabalho será justamente o embaraço criado pela omissão legal e, ao mesmo tempo, pela profusão de atos normativos e estatutos legais ordinários.

Antes de adentramos ao tema, necessário analisar a natureza da licença ambiental e efeitos decorrentes de seu enquadramento jurídico.

II - Natureza e características da Licença Ambiental.

É corrente no meio doutrinário ^[03] sustentar que a licença ambiental não guarda completa simetria com a definição de licença administrativa, pois esta é conceituada como "ato administrativo editado no exercício de competência vinculada, por meio do qual a Administração Pública declara formalmente terem sido preenchidos os requisitos legais e regulamentares e constitui o direito de um particular (...) A licença não pode ser negada mediante a invocação de inconveniência ou inoportunidade." ^[04] Já a licença ambiental se vestiria da natureza de autorização, porquanto seu conteúdo seria precário e discricionário ^[05].

Diversamente, respeitáveis doutrinadores afirmam que as características das licenças ambientais não as afastam da definição técnica do termo, muito ao contrário, explicitam o entendimento atual de que nenhum ato administrativo é inteiramente vinculado ou discricionário. Nesse sentido, ÉDIS MILARÉ defende que, como a Constituição Federal condiciona o exercício do direito de propriedade ao cumprimento de sua função social e à de defesa do meio ambiente (art. 170, VI), "a capacidade decisória da Administração resume-se ao reconhecimento formal de que os requisitos ambientais para o exercício do direito de propriedade estão preenchidos" ^[06], havendo, portanto, o caráter de subordinação do ente público ao requerimento do particular.

Por certo a licença ambiental se diferencia pela não perenidade, no sentido de que será necessariamente renovável, bem como por estar sujeita à revisão, cujos efeitos podem ser de suspensão ou cancelamento da mesma ^[07], mas nesses casos será acompanhada da devida indenização pela entidade administrativa.

A partir do objeto da licença ambiental, posto tratar-se de instrumento da política nacional do meio ambiente, identificamos suas principais características. A primeira delas é de sua divisão ou especificidade. Para melhor atender ao interesse público de preservação dos recursos naturais, a licença ambiental se desdobra nas espécies de licença prévia, licença de instalação e licença de operação. Em segundo lugar está a possibilidade de ser exigida uma avaliação prévia dos riscos. A mais conhecida dessas avaliações é o Estudo de Impacto Ambiental (EIA/Rima), todavia não é a única ^[08]. O Estudo de Impacto Ambiental, e respectivo Relatório de Impacto Ambiental (apresentação simplificada dos resultados do EIA), é exigido para as atividades previstas na Resolução n.°001/1986, do CONAMA e não deve ser confundido como uma defesa prévia ao deferimento da licença. Como salientamos, existem ainda outros estudos que podem ser exigidos pela administração, como por exemplo, um estudo simplificado para atividades com menor potencial ofensivo ^[09] e estudos específicos para determinadas atividades ^[10]. Por fim e traço mais significativo das licenças ambientais é sua necessária renovabilidade. Conforme anteriormente anunciado, todas as licenças ambientais possuem prazos preestabelecidos de vigência ^[11], assim "a licença ambiental não assegura ao seu titular a manutenção do status quo vigorante ao tempo de sua expedição, sujeita que se encontra a prazos de validade." ^[12] A mutabilidade do entorno e a rápida evolução técnica, sujeitam o particular a respeitar as alterações legais e dos atos normativos para obter a renovação da licença.

III.Competência para licenciamento ambiental.

Para otimizar a instituição de uma política ambiental foi criado o Sistema Nacional do Meio Ambiente- SISNAMA, e em sua composição ^[13] todas as esferas da estrutura federativa encontram representação. O SISNAMA foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pois sua organização coaduna com o dever do Poder Público e de toda coletividade de defenderem e preservarem o meio ambiente para as presentes e futuras gerações (art. 225, caput, CF). Porém, no âmbito da competência ambiental licenciadora, a presença dessa entidade em nada facilitou a resolução do conflito instaurado pelo artigo 23 da Constituição Federal. A orientação da lei federal foi no sentido de excluir uma competência licenciadora municipal, concentrando a competência no âmbito dos órgãos estaduais e, supletivamente e para atividades de significativo impacto ambiental nacional ou regional, do órgão federal (IBAMA). Ainda que materialmente em consonância com a Constituição Federal, por tratar-se de lei ordinária e anterior à Carta Magna, sua presença não mitiga a necessidade da edição de Lei Complementar.

Pelo já exposto, percebemos que o conflito é fruto da ausência de legislação apropriada para distribuir a competência entre os entes federados. Por via de resolução (n.° 237/97), o CONAMA ^[14] "supriu" tal lacuna, todavia a utilização de critérios distintos ofuscou o resultado pacificador pretendido- além de inapropriado o meio normativo escolhido.

A presença de critérios distintos, cominada com a postura da Administração Pública que define sua competência a partir da conveniência política de licenciar ou não dada atividade, responde, em grande parte, pela desordem vivida neste campo ^[15].

A resolução do CONAMA utiliza os critérios: geográfico ^[16], da abrangência do impacto ^[17], da dominialidade ^[18] e da especificidade ou segurança nacional ^[19]; e o faz em relação à competência tanto dos órgãos federais, como dos estaduais e do distrito federal. Não raro uma atividade será enquadrada em mais de um critério, tornando inócua a ferramenta criada para individualizar a competência.

No tocante aos critérios utilizados, a doutrina majoritária defende que os órgãos administrativos e judiciários devem verificar apenas a abrangência dos impactos. As principais rixas entre órgãos da administração pública são travadas ao redor do conceito de domínio do bem, porém esse é o critério que mais se afasta dos objetivos previsto pela Política Nacional do Meio Ambiente. Primeiro porque o procedimento licenciatório vincula-se ao interesse público de preservação ambiental, não com a titularidade do bem. Segundo, o licenciamento ambiental não diz respeito ao uso ou alteração do regime de propriedade de bem ^[20] e nem mesmo, no âmbito da administração pública, podemos falar de uma verdadeira direito de propriedade (regime não se assemelha às regras de propriedade privada).

Ainda devemos considerar que a referência ao domínio transferirá ao IBAMA inúmeros processos de pouca complexidade ou baixo risco de impacto, principalmente se relevarmos a extensão do mar territorial brasileiro e quantidade de rios que cortam mais de um território, bens pertencentes à União.

Na esfera judiciária nos deparamos igualmente com decisões contraditórias. Para exemplificarmos o exposto, nos valeremos de algumas decisões proferidas pelo TRF da 4ª região:

Em um mesmo ano, o tribunal adotou o critério da abrangência do dano, segundo o qual a "competência para o licenciamento ambiental é partilhada pelos três níveis de governo, sendo a área de influência direta do impacto ambiental critério determinante a estabelecer o órgão ambiental preponderantemente habilitado para o licenciamento" ^[21], após ter decidido, em menos de dois meses, pela utilização do critério da propriedade do bem danificado: "Tratando-se de condutas que atingem bens da União, fragiliza-se a idéia de que os danos em potencial (e, bem assim, os já causados) restringir-se-iam ao âmbito local para fins de fixação da competência para o poder de polícia ambiental. Em casos tais, é precípua a atribuição do órgão de fiscalização federal (IBAMA) para a expedição de licenças de exploração, observando-se, de resto o disposto na Resolução CONAMA n° 237/97.(...) Por se tratar de área de proteção especial e que sofre constante influência das marés, aliada ao fato de estar localizada igualmente na Zona Costeira, notório o interesse federal na sua preservação, exigindo a presença do órgão federal no respectivo licenciamento" ^[22].

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Em similar contradição recaiu o E. Tribunal ao se manifestar sobre constitucionalidade da Resolução 237: "A Resolução CONAMA 237/97, que introduziu a municipalização do procedimento de licenciamento, é eivada de inconstitucionalidade, posto que exclui a competência da União nessa espécie de procedimento" ^[23]; mais tarde proclamou "Não se vislumbra inconstitucionalidade impingida na Resolução 237 do CONAMA, tendo-se em vista que foi expedida em harmonia com a Constituição da República e com a legislação federal, sendo, portanto, meio legislativo idôneo para esmiuçar e regulamentar o comando legal que, por sua natureza geral, não se ocupa de questões específicas e particulares" ^[24]

Mas a escolha dos critérios não é a única crítica feita em relação à Resolução 237/97.

A resolução pretende que "os empreendimentos e atividades (sejam) licenciados em um único nível de competência" ^[25], enquanto no entender de ÉDIS MILARÉ e PAULO BESSA ANTUNES tal dicção está eivada de inconstitucionalidade, pois a Lei Maior almeja a partilha simultânea da competência licenciatória. ANTUNES aduz que "a própria criação do SISNAMA tem por finalidade última a organização de atribuições diferenciadas e a descentralização administrativa de forma cooperativa e harmônica (...) no uso da competência administrativa residual de cada um dos integrantes do SISNAMA, é plenamente possível que sejam necessárias licenças diversas e que a concessão de uma delas, por si só, não seja suficiente para autorizar determinado empreendimento" ^[26]. No entanto, compartilhamos a preocupação de MILARÉ ao relatar que o "múltiplo licenciamento" trará maiores prejuízos aos administrados quanto à demora na condução do procedimento e seu custo. O ideal é a "adoção de licenciamento único, de caráter complexo, do qual participem, de forma integrada, os órgãos das diferentes esferas federativas interessadas" ^[27].

Por fim, nos resta esclarecer que, não obstante a indefinição das regras e a guerra declarada entre os órgãos administrativos por razões políticas de conveniência, o IBAMA possui invariavelmente competência de fiscalização do procedimento licenciatório. Seu poder de polícia não deve ser confundido com a competência supletiva. Atuará supletivamente quando provado interesse concomitante da União com outra esfera da organização política. E, como um dos reflexos de sua ingerência fiscalizatória, poderá substituir a competência originária de órgão inferior diante da omissão ou negligência deste, todavia esta é uma conseqüência da atribuição perene do IBAMA de zelar pelo Meio Ambiente.

IV-Conclusão:

Em apertada síntese, podemos concluir que com o intuito de mobilizar toda sociedade para o dever de proteger o meio ambiente, a Constituição Federal compartilhou a competência administrativa ambiental entre as três pessoas políticas de direito público.

Nesta seara o licenciamento ambiental é um importante instrumento da Política Nacional de Preservação do Meio Ambiente, porém sua implementação por vezes é prejudicada pela indefinição das regras de competência.

Todos esperamos que o Projeto de Lei que regulamenta o artigo 23 da Constituição Federal tramite, de fato, com prioridade para sanar a lacuna legal e, também, que a prometida Lei Complementar consiga pôr fim ao estado de insegurança vivido por todos os cidadãos.

Notas

1. Art. 23, V e parágrafo único.
2. Foi apresentado um projeto de lei, em 24/01/07, que tramita com prioridade e apenso ao PLP n° 12/2003, no Congresso Nacional.
3. Assim se posicionam: Celso Antonio Pacheco Fiorillo. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 66/67; Toshio Mukai. Direito Ambiental sistematizado. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998, p. 80/81. Paulo Affonso Leme Machado. Direito ambiental brasileiro. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 257; Curt Trennepohl e Terence Trennepohl. Licenciamento Ambiental. Niterói: Impetus, 2007, p. 13.
4. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.219.
5. Também na jurisprudência encontramos decisões que defendem essa posição:

"ADMINISTRATIVO. MEIO AMBIENTE. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. LICENCIAMENTO ESTADUAL. ATUAÇÃO SUPLETIVA DO IBAMA.
1. Se o órgão ambiental estadual licenciou a obra de forma indevida, nada impede que o IBAMA intervenha de forma supletiva, para garantir a preservação do meio ambiente (precedente).

2. O interesse privado não pode, de maneira alguma, se sobrepor aos interesses difusos, dentre os quais enquadra-se o meio ambiente.

3. A licença ambiental tem natureza autorizatória, devido seu caráter precário.

4. Apelação improvida."

(TRF4, AMS 9804084872, Des. Alcides Vetorazzi, Decisão Unânime)

6. Direito Ambiental: a gestão ambiental em foco. 5ª ed. refor. atual. ampl. São Paulo: RT, 2007, p.410.
7. Em prol do interesse público ou se a atividade licenciada validamente se mostrar nociva ao meio ambiente, pode ser modificada (aplicação da teoria da imprevisão), suspensa ou cancelada, conforme teor da Resolução do CONAMA 237/97 (art.19, III). O direito ao ressarcimento acentua o grau de vinculação, litigando em favor da sua correta definição enquanto licença administrativa.
8. A resolução 237/97, do CONAMA, define estudos ambientais como "todos e quaisquer estudos relativos à localização, instalação, operação e ampliação de uma atividade ou empreendimento, apresentado como subsídio para análise da licença requerida tais como: relatório ambiental, plano de recuperação de área degradada e análise de risco" (art. 1º).
9. Resolução n.° 010/90, CONAMA.
10. Da forma como ocorre com à exploração e lavra de jazidas de combustíveis e gás natural (Resolução n.° 23/94, CONAMA) para qual é exigida, além do EIA, Relatório de Controle Ambiental -RCA, Estudo de Viabilidade Ambiental- EVA, Relatório de Avaliação Ambiental- RAA e Projeto de Controle Ambiental- PCA. Já a Resolução n.° 279/2001, CONAMA, prevê para empreendimentos hidroelétricos de pequeno potencial lesivo a necessidade de Relatório Ambiental Simplificado- RAS e Relatório de Detalhamento dos Programas Ambientais de mitigação e compensação de danos.
11. Na licença prévia o prazo máximo é de cinco anos, na licença de instalação este prazo é de seis anos e a licença de operação o prazo varia entre quatro e dez anos. (Resolução 237/97, CONAMA).
12. MILARÉ, Edis. Ob.Cit, p. 411. Mas como o próprio autor nos explica, esse traço não conflita com a estabilidade característica dos atos administrativos primordialmente vinculados, mas no âmbito do direito ambiental, determina uma ‘estabilidade temporal’.
13. Art. 6º, Lei 6.938/81.
14. Conselho Nacional do Meio Ambiente- órgão consultivo e deliberativo do Sistema Nacional do Meio Ambiente.
15. "Em se tratando de atuação que possa gerar desgastes políticos, como autuações, embargos de obras ou interdições de atividades, é comum que se invoque a falta de definição explicita da competência no sistema jurídico para afastar uma eventual responsabilização por omissão ou conveniência. Por outro lado, em se tratando de atuação da qual possam resultar ganhos de imagem junto à opinião pública ou mesmo econômicos, órgãos de diferentes níveis buscam avocar competência" C. TRENNEPOHL et alii. Licenciamento Ambiental. Niterói: Impetus, 2007, p. 3.
16. Ao definir que o IBAMA será competente para licenciar empreendimentos situados no mar territorial ou plataforma continental.
17. IBAMA será igualmente competente quando os danos possam ultrapassar os limites territoriais do País ou de mais de um Estado.
18. O licenciamento caberá ao órgão federal para desenvolvimento de atividades em terras indígenas ou em unidades de conservação do domínio da União.
19. Compete ao IBAMA licenciar atividade que envolvam energia nuclear ou tratem de empreendimentos militares.
20. Argumento utilizado pela Consultoria Jurídica do Ministério do Meio Ambiente no parecer n° 1853/CONJUR/MMA/98, de lavar do Dr. Vicente Gomes Silva e também defendido em algumas decisões judiciais a respeito da separação entre competência legislativa privativa da União (art. 22) e competência comum para zelar pelo patrimônio ambiental (art. 23)- vide Processo: 20070400016999-2, TRF 4.
21. SL 2007.71.00.031307-4/RS, j. 04.12.07, Relatora: Silvia Maria Gonçalves Goraieb
22. AI 200304010369558, j. 03.10.07, 4ªT, Relatora: Márcia Inge Barth Tessler.
23. Processo n° 200004011184978, 3ªT, j. 09.10.01, Relatora: Luiza Dias Cassales.
24. Processo 200272080031198, 4ªT, j. 27.07.05, Relator: Valdemar Capeletti.
25. Art. 7°, da Resolução 237/97- CONAMA.
26. ANTUNES, Paulo Bessa. Direito Ambiental. 9ª ed. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2006, p.134. Apud:Direito do Ambiente, cit., p. 413.
27. MILARÉ, Édis. Ob.Cit, p. 414.