Dentre os princípios do Direito Administrativo, muito se fala sobre os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, explicitados na Constituição Federal. No entanto, uma série de outros princípios são também considerados fundamentais para o estudo do de tal ramo do Direito. No Direito Processual Civil, o princípio da segurança jurídica é um dos mais lembrados, mas sua aplicação no Direito Administrativo é muito importante, especialmente quando o tema estudado é o instituto da prescrição.
Inicialmente, deve-se notar que a imprescritibilidade não é regra no ordenamento jurídico brasileiro, mas exceção. Tal nota inicial baseia-se justamente no princípio da segurança jurídica, que busca a estabilização da relação entre os sujeitos de direito, entre estes, a Administração Pública e os administrados.
O Ministro Celso de Mello em voto nos autos do RE 592148 ED / MG - MINAS GERAIS (STF – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 25/08/2009 - Órgão Julgador: Segunda Turma) apresentou importante lição sobre o tema, citando, inclusive J. J. GOMES CANOTILHO, in verbis:
Não se desconhece que, na cláusula constitucional que contempla o direito à segurança, inclui-se a positivação do direito à segurança jurídica, sob pena de se ignorar, com grave lesão aos cidadãos, o atributo da previsibilidade das ações estatais, que norteia e estimula a adoção de padrões de comportamento por parte das pessoas em geral (...)
Assume relevo, desse modo, a asserção segundo a qual "o princípio da segurança jurídica supõe que o direito seja previsível e que as situações jurídicas permaneçam relativamente estáveis". (...)
É importante referir, neste ponto, em face de sua extrema pertinência, a aguda observação de J. J. GOMES CANOTILHO ("Direito Constitucional e Teoria da Constituição", p. 250, 1998, Almedina): "Estes dois princípios - segurança jurídica e protecção da confiança - andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princípio da protecção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantiade estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante ‘qualquer acto’ de ‘qualquer poder’ - legislativo, executivo e judicial." (grifos nossos)
A própria Constituição Federal estabelece as únicas hipóteses de imprescritibilidades nos incisos XLII e XLIV do art. 5º e ainda no parágrafo 5º do art. 37, quando trata dos crimes de racismo e da ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito e nas ações de ressarcimento ao erário. São hipóteses em que, pela gravidade, a ordem jurídica, representada pela Constituição Federal, excepciona a regra geral.
Apresentados estes conceitos introdutórios e, com base no princípio da segurança jurídica, pode-se falar sobre a edição da Medida Provisória n.º 1.708, de 30 de junho de 1998, convertida na Lei n.º 9.873/99, que trouxe a regulamentação da prescrição no âmbito da Administração Pública no que tange à ação punitiva do Estado, ou melhor, no exercício do poder de polícia.
Da justificativa da Medida Provisória de n.º 1.708/98 extrai-se o seguinte:
A previsão da prescrição no âmbito administrativo tem por objetivo dar fim aos embaraços a que são submetidos os administrados quando, em razão da ausência de norma legal que preveja a extinção do direito de punir do Estado, são indiciados em inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos. (grifos nossos).
Tal justificativa explicita de forma clara o princípio da segurança jurídica. Vê-se que o poder/dever de punir da Administração Pública está limitado a um prazo máximo de cinco anos, ressalvados os casos de infração previstos em leis específicas e aqueles que constituem igualmente crime. É justamente este o teor do art. 1º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, in verbis:
Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifos nossos)
De outro lado, também sobre o mesmo enfoque, a Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei 11.941 de 27 de maio de 2009, incluiu um novo artigo na Lei nº 9.873/99, observe-se:
Art. 1º.-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (grifos nossos).
Deve-se deixar clara a distinção entre os objetos dos citados artigos. No artigo 1º o tema principal é a prescrição do poder/dever punitivo estatal, ou seja, verificada a infração, o Estado possui o prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da prática do ato ou do dia em que esta houver cessado. Diferentemente, o art. 1º-A apresenta a prescrição para o ajuizamento da ação de execução da Administração Pública Federal. Observa-se que a Administração Pública não pode ficar inerte, seja no momento da apuração da infração, seja no momento da cobrança do seu crédito já constituído.
Tratar de prescrição é um trabalho tortuoso e há uma série de pontos relevantes a serem analisados e estudados, porém para que se possa realizar um trabalho aprofundado, o presente artigo terá por foco um ponto específico do art. 1º-A, qual seja, a fixação do termo inicial e final para a prescrição da pretensão executória dos créditos não tributários da Fazenda Pública.
Quanto ao termo inicial, ou seja, o início da contagem do prazo prescricional, o próprio art. 1º-A, acima citado, já apresenta algum direcionamento, qual seja, a constituição definitiva do crédito não tributário.
Observe-se o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. IMMETRO. COBRANÇA DE MULTA ADMINISTRATIVA. RELAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ART. 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. 1. Entendo inaplicável o prazo prescricional previsto no Código Civil por se tratar, nos presentes autos, de cobrança de crédito não tributário advindo de relação de Direito Público, sendo de ser aplicado o art. 174 do Código Tributário Nacional, conforme já decidiu esta C. Sexta Turma (AC n.º 200603990351592, Rel. Des. Fed. Lazarano Neto, j. 21.03.2007, v.u., DJU 09.04.2007, p. 404). 2. De acordo com o art. 174, caput, do Código Tributário Nacional, A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. 3. A partir da constituição do crédito, quando se tem por definitivo o lançamento na esfera administrativa, inicia-se o prazo prescricional qüinqüenal para que a Fazenda ingresse em juízo para cobrança do crédito tributário, nos moldes preconizados pelo art. 174 do CTN. 4. Constituído o crédito a partir da notificação da lavratura do auto de infração, inicia-se a contagem do prazo prescricional, que permanecerá suspenso caso o débito seja impugnado administrativamente. 5. Afastada a alegação de suspensão do prazo prescricional uma vez que a hipótese aventada não se enquadra àquelas previstas no art. 174 do Código Tributário Nacional. 6. De acordo com o previsto no art. 174, parágrafo único, I, do CTN, na redação dada pela Lei Complementar n.º 118/2005, vigente à época dos fatos, a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. 7. In casu, o débito encontrava-se prescrito antes mesmo do ajuizamento da execução fiscal, que extrapolou o período de 5 (cinco) anos concedido pelo art. 174 do Código Tributário Nacional. 8. Apelação improvida. (STJ - Processo AC 200761090032076; AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1358331; Relator(a) JUIZA CONSUELO YOSHIDA; Sigla do órgão: TRF3; Órgão julgador: SEXTA TURMA; Fonte: DJF3 CJ2 DATA:26/01/2009 PÁGINA: 843Data da Decisão: 18/12/2008; Data da Publicação: 26/01/2009) (grifos nossos).
Antes mesmo de falar sobre a constituição definitiva do crédito, deve-se tecer um breve comentário quanto a uma questão preliminar. Observe-se que o julgado determina a aplicação do art. 174 do Código Tributário Nacional (CTN) para regular a prescrição dos créditos não tributários.
O art. 174 do CTN assim dispõe: "Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.". Ora, observa-se que o artigo é claro ao restringir o seu âmbito de aplicação aos créditos tributários, porém tal entendimento era comumente obervado em alguns julgados, visando garantir o princípio da segurança jurídica com a aplicação analógica de outros institutos para aplicação do instituto da prescrição. Em sentido oposto tem-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. TARIFA PORTUÁRIA. NATUREZA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. AFASTAMENTO. 1. A Lei 8.630/93, ao ditar o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, deixa claro, em seus arts. 30 e 33, que a tarifa portuária detém natureza de preço público, já que compete à administração do porto fixar os seus valores e ao Conselho de Autoridade Portuária a respectiva homologação. 2. A tarifa portuária ostenta natureza de preço público, e não de taxa, em face do regime facultativo que caracteriza os serviços custeados pela exação. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. Em consequência desse regime jurídico não-tributário, a ação de execução fiscal não se sujeita aos prazos prescricionais disciplinados no art. 174 do CTN. 4. Retorno dos autos à origem para exame das demais questões aduzidas no recurso de apelação. 5. Recurso especial provido em parte. (STJ – Processo: RESP 200701828849; RESP - RECURSO ESPECIAL – 975757; Relator(a) CASTRO MEIRA; Sigla do órgão: STJ; Órgão julgador: SEGUNDA TURMA; Fonte: DJ DATA:04/10/2007 PG:00229) (grifos nossos).
Atualmente, com a edição da Medida Provisória nº 449/2008, o debate restou pacificado com uma determinação legal clara quanto ao tema, nos exatos termos do art. 1º-A já citado, que disciplina especificamente a prescrição da pretensão executória dos créditos não tributários. Superada a questão preliminar, pode-se analisar o julgado do Tribunal Regional Federal de forma mais segura e buscar o sentido da expressão: constituição definitiva do crédito não tributário.
Não raro se observa dentre os aplicadores do direito uma grande dificuldade na aplicação da legislação nos casos de créditos não tributários. É bem verdade que diante das lacunas legislativas, como as apresentadas acima, o trabalho hermenêutico se torna nebuloso e apresenta uma série de dificuldades, mas tal panorama não pode mais ser aceitável.
Para que fique bem claro, deve-se diferenciar a constituição definitiva do crédito tributário da constituição do crédito não tributário. Ora, o crédito tributário possui regra própria no Código Tributário Nacional que assim dispõe:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. (grifos nossos).
Observa-se que é por meio do lançamento que o crédito tributário é constituído, não sendo tal regra aplicável aos créditos não tributários, ou seja, só se deve ter em mente o art. 142 do CTN quanto o crédito possuir natureza tributária. Não serão tecidos maiores comentários sobre o lançamento do crédito tributário, uma vez que tal tema foge ao objeto do presente artigo.
A melhor forma de buscar o entendimento quanto ao exato momento em que o crédito não tributário estará definitivamente constituído é o exame de tais créditos desde a sua origem. A forma mais comum deste tipo de crédito é a multa administrativa decorrente do poder de polícia ou poder regulatório. Por exemplo: Multas impostas pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL; pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, entre outras.
O ordenamento jurídico pode ser conceituado, de forma simplista, como um conjunto de determinações (dever ser) para os indivíduos. Quando há o descumprimento ou a infração de um determinado preceito deste ordenamento, surge a sanção. Tal sanção pode ter natureza cível, penal, administrativa, etc.
Dentre as sanções de natureza administrativa, há as que representam uma obrigação de fazer (reparar um dano ambiental), outras que representam o perecimento de um direito (caducidade da concessão para a prestação de serviço de telefonia) e também as que impõem uma penalidade pecuniária (multa administrativa). Todas elas possuem em comum o fato de que a sua aplicação depende de procedimento prévio, o processo administrativo.
Ora, verificada uma infração, instaura-se o competente processo administrativo, nos termos da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, ou da legislação própria de cada entidade, por meio de um instrumento que, em geral, é chamado de Auto de Infração. Algumas entidades, desde a lavratura do auto de infração já impõe uma determinada penalidade pecuniária (multa administrativa), garantindo ao administrado o direito de se manifestar, apresentar defesa e os recursos cabíveis, impugnando a sanção. Em outros casos, o auto de infração materializa somente a informação ao autuado de que será instaurado um processo administrativo para apuração daquela infração com a possível aplicação de sanção, que poderá ser pecuniária.
Vê-se que não se pode falar ainda em constituição do crédito não tributário. De fato, como explanado acima, no momento da lavratura do auto de infração, em alguns casos, sequer há imposição de qualquer penalidade. Conclui-se que, tecnicamente, não é correto afirmar que o crédito não tributário constitui-se definitivamente com a lavratura do auto de infração ou com a notificação desta lavratura. De outro lado, somente com o fim do processo administrativo punitivo, respeitado o contraditório e a ampla defesa e, havendo imposição de uma sanção de caráter pecuniário, haverá a constituição definitiva do crédito não tributário.
A conclusão do julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, acima citado, não pode ser aplicada como regra absoluta, pois afirma: "(...) Constituído o crédito a partir da notificação da lavratura do auto de infração, inicia-se a contagem do prazo prescricional, que permanecerá suspenso caso o débito seja impugnado administrativamente." Embora não possa ser utilizado como regra absoluta, o julgado deixa claro, em sua parte final, que a constituição definitiva do crédito não tributário somente ocorrerá com o trânsito em julgado do processo administrativo, ou seja, com o fim do processo administrativo punitivo cuja sanção tenha sido de natureza pecuniária. Tudo conforme os exatos termos do art. 1º-A da Lei nº 9.873/99.
Tecidos alguns comentários sobre o termo inicial, resta agora a análise do termo final para a prescrição da ação de execução do crédito não tributário.
O tema apresenta uma peculiaridade interessante que deve ser analisada antes mesmo de serem discutidas questões quanto ao termo final, trata-se do prazo de 5 (cinco) anos. De fato, o prazo quinquenal está explícito no artigo 1º-A da Lei nº 9.873/99, porém a Lei de Execuções Fiscais apresenta uma causa de suspensão da prescrição que estende este prazo inicial, in verbis:
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.
§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. (grifos nossos).
Vê-se que os créditos não tributários enquadram-se no conceito de Dívida Ativa da Fazenda Pública e, por este motivo, serão alvo de ato de controle administrativo da legalidade e apuração da liquidez e certeza que é a chamada inscrição em dívida ativa. Tal inscrição tem o condão de suspender a prescrição, para todos os efeitos, inclusive para os fins de ajuizamento da ação de cobrança de tais créditos, por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal. Desse modo, além do prazo de 5 (cinco) anos, deve-se levar em consideração ainda, o prazo de suspensão da prescrição em virtude da inscrição em dívida ativa.
Ressalte-se que o objeto da prescrição quinquenal, estudada no presente artigo, é a ação de execução, então, ajuizada a ação, restaria afastada a prescrição. Embora tal posicionamento seja aparentemente claro, não é o que prevalece.
O ajuizamento da ação é o momento em que o autor apresenta a demanda ao Poder Judiciário, ou seja, é o momento da propositura da ação. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e alguns Tribunais Regionais Federais, a propositura da ação não seria o marco temporal para a interrupção da prescrição, mas sim o despacho do juiz que determina a citação do devedor. Para tal conclusão, busca-se fundamento na Lei de Execuções Fiscais. In verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. 1. A recorrente deixou de cumprir as formalidades exigidas pelos artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ, quanto à comprovação do dissídio jurisprudencial. 2. Na execução fiscal de créditos não tributários, multa ambiental, o marco interruptivo da prescrição é o despacho que ordena a citação, nos termos do artigo 8º, § 2º, da LEF. Precedentes, entre eles o AgRg no AgRg no REsp 981.480/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/03/2009. 3. O crédito foi constituído em 03/11/2000 e a execução fiscal proposta em 13/12/2002. A ordem para a citação, que interrompeu o prazo prescricional, foi determinada em 17/12/2002 (e-STJ fl. 124), não havendo o transcurso do prazo fixado em lei. 4. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (STJ - RESP 200900782862; RESP - RECURSO ESPECIAL – 1148455; Relator(a): CASTRO MEIRA; Sigla do órgão: STJ; Órgão julgador: SEGUNDA TURMA; Fonte: DJE DATA:23/10/2009; Data da Decisão: 13/10/2009) (grifos nossos).
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA ATIVA DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO. QÜINQÜENAL. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO COM BASE NO § 4º DO ART. 40 DA LEI Nº 6.830/80. INAPLICABILIDADE, NO CASO. INÉRCIA DO EXEQÜENTE NÃO CARACTERIZADA. I – A jurisprudência do STJ posicionou-se no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de multa administrativa, diante da ausência de previsão legal específica que regule a matéria, bem como em homenagem ao princípio da igualdade, deve ser fixado em cinco anos, nos termos do disposto no Decreto nº 20.910/32. II – Contudo, no presente caso, não há que se falar em inércia do exequente e nem em causa apta a autorizar o reconhecimento da prescrição intercorrente, sendo certo que, desde o ajuizamento da demanda, que se deu dentro do prazo legal, houve regular processamento do feito, com a prática de atos processuais tendentes à satisfação do crédito inscrito em dívida ativa. III – Ademais, por se tratar de crédito não-tributário, cabível a aplicação da regra do art. 8º, § 2º da Lei nº 6.830/80, segundo a qual o despacho do juiz que ordenar a citação é causa interruptiva da prescrição. Assim, tendo sido proferido o despacho ordinatório em 28.01.2005, deve-se considerar, naquela data, interrompida a prescrição, razão pela qual não há que se falar em prescrição qüinqüenal do direito de ação. IV – Nos termos da Súmula nº 314 do STJ "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição quinquenal intercorrente". Assim, não tendo sido suspenso o processo, no caso, não transcorreu o prazo prescricional. V – Apelação provida. (TRF2 – Processo: AC 200450010101355; AC - APELAÇÃO CIVEL – 416850; Relator(a): Desembargador Federal ANTONIO CRUZ NETTO; Sigla do órgão: TRF2; Órgão julgador: QUINTA TURMA ESPECIALIZADA; Fonte: DJU - Data:31/10/2008 - Página:216) (grifos nossos).
De fato, a Lei de Execuções Fiscais é clara ao dispor que o despacho do juiz é o marco interruptivo da prescrição. Cite-se o §2º do art. 8º da referida lei:
Art. 8º O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas. (...)
§ 2º O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição. (grifos nossos).
Vê-se que não é a apresentação da ação, nem tampouco a citação válida, mas somente o despacho do juiz que ordena a citação que será o ato capaz de interromper a prescrição. É necessário agora apresentar uma breve crítica.
Adotar este posicionamento significa considerar que da propositura da ação de execução até o despacho do juiz que determina a citação do devedor, o prazo prescricional terá o seu transcurso natural, porém dependerá agora da celeridade do Poder Judiciário e não mais de ato da Administração Pública. Explique-se. No início do artigo, tratou-se do instituto da prescrição de modo a relacioná-lo ao princípio da segurança jurídica e à defesa dos interesses do administrado. Neste ponto, não se pretende desconstituir a ideia inicial, mas somente apresentar uma outra perspectiva. Para tal, basta relacionar o instituto da prescrição, também, à ideia de morosidade e sanção.
Seja quando o legislador disciplina a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, seja quando disciplina a prescrição da ação de execução da Administração Pública Federal relativa àquele crédito, o seu objetivo básico é, também, evitar a morosidade administrativa. O que se pretende destacar é que não se pode falar em morosidade da Administração Pública quando o ato não está mais sobre a sua dependência. Ora, somente a morosidade pode ser "punida" com o decurso do prazo prescricional, não havendo mora não há decurso do prazo. A fluência ou o decurso do prazo prescricional só se faz presente quando inexiste ato administrativo, ou seja, o prazo só flui com a omissão da Administração.
Com um caso prático a ideia será mais bem compreendida. Pressuposto jurídico para a compreensão do caso: a prescrição intercorrente trienal (art. 1º, §1º da Lei nº 9.873) é aquela que ocorre com a paralisação do procedimento administrativo por mais de três anos pendente de julgamento ou despacho. Caso: em 01 de fevereiro de 2010 a ANATEL verificou uma irregularidade e lavrou o competente auto de infração, informado ao autuado o prazo para apresentação de defesa administrativa, que foi apresentada 4 dias úteis após a autuação. Questiona-se: o decurso do prazo da prescrição intercorrente iniciou-se em que dia? Resposta: o prazo prescricional iniciou-se no dia seguinte ao da apresentação da defesa e não no dia da elaboração do auto de infração.
A fundamentação da resposta é justamente o ponto mais importante. Após a autuação do infrator, a Administração Pública não está em mora, não há ato administrativo a ser praticado, a ela cabe somente aguardar o transcurso do prazo de defesa para, a partir desta data, tomar as providências que forem cabíveis. De outro lado, apresentada a defesa cabe a administração fazer a sua análise e considerá-la procedente ou improcedente e, não o fazendo, estará em mora. Ou seja, só se pode falar em decurso de prazo prescricional quando estiver presente a omissão da Administração.
Justamente com este objetivo a Lei nº 8.952/1994 realizou uma importante alteração no Código de Processo Civil (CPC). Observe-se, in verbis:
Art.219.A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973).
§1º. A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994).
§2º. Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)
§ 3º. Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.(Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)
§ 4º. Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) (grifos nossos).
Verifica-se que o legislador foi claro e direto ao tratar da questão, demonstrando explicitamente o seu objetivo no parágrafo 2º do artigo 219 do CPC, qual seja, não prejudicar a parte quando a demora for imputável exclusivamente ao serviço judiciário. Conclui-se que, inexistindo mora da parte, não há que se falar em decurso do prazo prescricional, razão pela qual, pode-se dizer que com o ajuizamento da ação de execução a Administração Pública, em atitude positiva, afasta a mora e não deve haver mais o decurso do prazo prescricional.
Para evitar tal prejuízo em razão da mora do Judiciário, o diploma processual civil determinou que, com a citação válida, a interrupção da prescrição deverá retroagir à data da propositura da ação e não à data do despacho que ordenou a citação. Vê-se que o Código de Processo Civil reconheceu que, com a interposição da ação, a parte autora dependeria agora de ato do Poder Judiciário e não pode ser prejudicada ou sancionada diante da demora que não é de sua competência.
Deve-se notar que a regra contida no Código de Processo Civil não faz qualquer ressalva quanto a sua aplicabilidade, seja o particular, seja a Administração Pública, todos estariam abarcados por tal previsão. Neste ponto, tem-se o conflito entre dois princípios hermenêuticos: o princípio da especialidade e o princípio da norma posterior. Tais princípios foram materializados na Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942) em seu artigo 2º, in verbis:
Art.2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. (grifos nossos).
De fato, a Lei de Execuções Fiscais, Lei nº 6.830 de 22 de setembro de 1980, é uma legislação de caráter especial em relação ao Código de Processo Civil, nos termos do seu próprio artigo primeiro que dispõe quanto à aplicação somente subsidiária do CPC. Diante do princípio da especialidade, vê-se que não há como se afastar a aplicação do §2º do art. 8º da Lei de Execuções Fiscais, porém, quando a Lei nova estabelece disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a anterior, nos termos do §2º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Ora, a Lei nº 8.952/94 estabeleceu que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação, aplicando a regra indistintamente para os particulares e para a Administração Pública, com base inclusive, na lógica jurídica acima apresentada, de que a prescrição não pode prejudicar quem não está em mora, não havendo qualquer impedimento para sua aplicação subsidiária na Execução Fiscal de créditos não tributários.
É relevante notar ainda a redação original do art. 219 Código de Processo Civil:
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 1º A prescrição considerar-se-á interrompida na data do despacho que ordenar a citação. (grifos nossos).
Vê-se que a Lei de Execuções Fiscais somente adequou a realidade da norma geral para a esfera das Execuções Fiscais, reproduzindo o mesmo dispositivo. No mesmo sentido, observe-se o teor da Súmula nº 106 do próprio Superior Tribunal de Justiça:
Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.
Por fim, destaque-se uma regra importante presente na disciplina da Execução Fiscal que é o artigo 40 da Lei, in verbis:
Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. (...)
§2º. Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§3º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de ofício. (grifos nossos).
Demonstrou-se que a regra do parágrafo 1º do artigo 219 do CPC era absolutamente compatível com a Lei de Execuções Fiscais (LEF), deve-se, agora, afastar a possibilidade de aplicação do parágrafo 4º do artigo 219 do CPC para a cobrança dos créditos não tributários da Fazenda Pública.
Pode-se fazer isso com a compreensão de um argumento básico: a Lei de Execuções Fiscais não admite, ordinariamente, o decurso do prazo prescricional enquanto não tenha sido localizado o devedor (caput do art. 40), em clara incompatibilidade com a determinação do CPC. Enquanto para o CPC a citação do devedor e o decurso do prazo prescricional estão intimamente ligados, para a LEF a prescrição está ligada ao despacho de juiz (e por consequência ao ajuizamento da ação, como restou demonstrado), à suspensão do curso da execução e ao seu arquivamento, conforme disciplinado no seu art. 40.
O que ocorre é que diante da não localização do devedor, tem-se dois regramentos opostos: a LEF e o CPC. No primeiro, a consequência é a suspensão do processo, da prescrição e o posterior arquivamento, no segundo tem-se a não interrupção da prescrição, restando inaplicável o parágrafo 4º do artigo 219 do CPC para a cobrança dos créditos não tributários da Fazenda Pública.
Por todo exposto, conclui-se:
a)Que a prescrição da pretensão executória dos créditos não tributários da Fazenda Pública é de 5 (cinco) anos, contados desde o trânsito em julgado do processo administrativo que constitui definitivamente o crédito até o ajuizamento da ação de execução.
b)Que a inscrição suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
c)Que não havendo mora por parte da Administração Pública não que se falar em decurso de prazo prescricional.
