3. A previsão legislativa da suspensão de fornecimento de energia elétrica em caso de inadimplemento do consumidor
O direito à continuidade do serviço público, como está assegurado ao consumidor no art. 22 do CDC (bem como no § 1º do art. 6º, da Lei 8.987/95), não significa que não possa haver corte do fornecimento, mesmo na hipótese de inadimplência do consumidor. A continuidade, aqui, tem outro sentido, significando que, já havendo execução regular do serviço, a Administração ou seu agente delegado (concessionário ou permissionário) não pode interromper sua prestação, sem um motivo justo, a exemplo das excludentes de força maior ou caso fortuito. O dispositivo nem sequer obriga a Administração a fornecer o serviço, mas, desde que implantado e iniciada sua prestação, não poderá ser interrompida se o consumidor vem satisfazendo as exigências regulamentares, aí incluído o pagamento da tarifa ou preço público [44]. O art. 6º, par. 3º, inc. II, da Lei 8.987/95 ("Lei das Concessões dos Serviços Públicos"), deixa isso bem claro, ao dizer que "não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após aviso prévio", em caso de "inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade" [45]. Por sua vez, a Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996 (que disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica) autoriza inclusive o corte de energia ao consumidor que preste serviço público, apenas subordinando-o à comunicação prévia ao Poder Público, nos seguintes termos:
"Art. 17. A suspensão, por falta de pagamento, do fornecimento de energia elétrica a consumidor que preste serviço público ou essencial à população e cuja atividade sofra prejuízo será comunicada com antecedência de quinze dias ao Poder Público local ou ao Poder Executivo Estadual".
Como se vê, o corte de energia elétrica é um direito que assiste ao Poder Público ou a seu concessionário, no caso de inadimplência do usuário. Decorre de disposição legal e, por isso mesmo, jamais poderia ser considerado um expediente constrangedor ou qualquer tipo de ameaça ou infração a direitos do consumidor. Em se tratando de consumidor pessoa privada (física ou jurídica) não prestadora de serviço público, a concessionária tem direito de proceder à suspensão diante de inadimplemento, sendo suficiente a notificação prévia, pois em tal situação o corte (em regra) não tem relação com nenhum direto interesse da coletividade [46]. As Leis, ao estatuírem o direito ao corte na hipótese de inadimplência, não fizeram distinção em relação a débito novo ou antigo (decorrente da medição de faturamento não apurado em razão de fraude no consumo). Assim, não especificando a lei a natureza do débito que autoriza o corte, não poderia o intérprete restringir o alcance dos dispositivos legais, em atenção ao princípio hermenêutico Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, ou seja, onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir. Se a lei não menciona que o corte só pode acontecer na hipótese de inadimplemento de conta regular, relativa ao mês de consumo, não poderia o julgador restringi-lo em relação a débitos antigos.
A Resolução n. 456, de 29 de novembro de 2000, da ANEEL, que estabeleceu as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, também previu a possibilidade de corte do fornecimento de energia elétrica nos casos de irregularidades que provoquem faturamento inferior ao correto. Nos seus artigos 72, 73, 74 e 90, a referida Resolução prevê que, constatada a utilização de qualquer procedimento irregular que provoque faturamento inferior ao correto ou ausência de faturamento (por exemplo, através de ligação clandestina ou fraude em medidor), a concessionária fica autorizada a proceder à revisão do faturamento [47], a cobrar o custo administrativo correspondente [48] e a proceder à suspensão do fornecimento de energia [49].
4. A jurisprudência que impede o corte de energia elétrica em caso de fraude: sua origem e desdobramentos
Diante da literalidade dos dispositivos contidos na Lei das Concessões dos Serviços Públicos (Lei 8.987/95) e na Lei das Concessões dos Serviços Públicos de Energia Elétrica (Lei n. 9.427/96), não seria desarrazoado imaginar que os tribunais admitissem o corte por inadimplência, sem distinção quando se tratar de simples atraso no pagamento da fatura mensal ou de débito decorrente de "revisão do faturamento" (realizada quando constatada irregularidade na medição do consumo de energia). Mas o fato foi que a jurisprudência seguiu caminhos opostos, admitindo o corte para hipóteses de simples inadimplência (de conta regular, relativa ao mês do consumo) e impedindo-o quando se trata de débitos pretéritos gerados em razão de fraude (diferenças entre os valores efetivamente faturados e os que seriam devidos se não tivesse havido o emprego de procedimentos irregulares). Com efeito, o posicionamento atual do STJ é no sentido de considerar legítimo o corte diante do simples inadimplemento do usuário [50], ao entendimento de que, nessa hipótese, não há violação ao princípio da continuidade dos serviços públicos essenciais (art. 22 do CDC) e nem tampouco o corte pode ser visto como um expediente constrangedor (não havendo, portanto, violação ao art. 42 do CDC, que veda a utilização de expedientes constrangedores na cobrança de dívidas a consumidores). Já em relação a débitos pretéritos, não pode haver corte, visto como um procedimento constrangedor e sua utilização uma afronta ao art. 42 do CDC. O acórdão mais representativo dessa última jurisprudência e que influenciou sua consolidação nos diversos órgãos fracionários do STJ [51], resultou de julgamento ocorrido perante a 1ª. Turma, em 17 de março de 2005, e está assim ementado:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. (...). CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CABIMENTO NO CASO DO ART. 6º, § 3º, II, DA LEI Nº 8.987/95. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO ABASTECIMENTO NA HIPÓTESE DE EXIGÊNCIA DE DÉBITO PRETÉRITO. CARACTERIZAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO E AMEAÇA AO CONSUMIDOR. CDC, ART. 42. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO-COMPROVADO.
1. Agravo regimental contra decisão que desproveu agravo de instrumento.
2. O acórdão a quo entendeu pela proibição do corte no fornecimento de energia elétrica por débitos antigos, em face da essencialidade do serviço, uma vez que é bem indispensável à vida, além do que dispõe a concessionária e fornecedora dos meios judiciais cabíveis para buscar o ressarcimento daqueles.
3. Argumentos da decisão a quo que se apresentam claros e nítidos.
(...).
4. Com relação ao fornecimento de energia elétrica, o art. 6º, § 3º, II, da Lei nº 8.987/95 dispõe que "não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando for por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade". Portanto, havendo o fornecimento de energia elétrica pela concessionária, a obrigação do consumidor será a de cumprir com sua parte, isto é, o pagamento pelo referido fornecimento, sendo possível, verificando-se caso a caso, uma vez não realizada a contraprestação, o corte.
5. Hipótese dos autos que se caracteriza pela exigência de débito pretérito, não devendo, com isso, ser suspenso o fornecimento, visto que o corte de energia elétrica pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, sendo inviável, pois, a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos, em relação aos quais existe demanda judicial ainda pendente de julgamento, devendo a companhia utilizar-se dos meios ordinários de cobrança, não se admitindo qualquer espécie de constrangimento ou ameaça ao consumidor, nos termos do art. 42 do CDC.
6. (...).
7. Agravo regimental não provido" (AgRg no Ag 633173/RS, rel. Min. José Delgado, 1ª. Turma, j. 17.03/05, DJ 02/05/05).
Em julgamento proferido no ano seguinte (2006) [52], o mesmo relator fez referência aos fundamentos do julgado anterior. Parece que, a partir daí, a tese de que o corte não pode alcançar débitos pretéritos se consolidou na 1.a Turma e dela para o restante dos órgãos fracionários do STJ [53]. Representativos dessa consolidação jurisprudencial são os seguintes arestos, que fazem menção ao precedente inicial:
"ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO. HIPÓTESE DE EXIGÊNCIA DE DÉBITO PRETÉRITO. AUSÊNCIA DE INADIMPLEMENTO.
CONSTRANGIMENTO E AMEAÇA AO CONSUMIDOR. CDC, ART. 42.
1. A Primeira Turma, no julgamento do REsp n.º 772.489/RS, bem como no AgRg no AG 633.173/RS, assentou o entendimento de que não é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica por diferença de tarifa, a título de recuperação de consumo de meses, em face da essencialidade do serviço, posto bem indispensável à vida.
2. É que resta cediço que a "suspensão no fornecimento de energia elétrica somente é permitida quando se tratar de inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, restando incabível tal conduta quando for relativa a débitos antigos não-pagos, em que há os meios ordinários de cobrança, sob pena de infringência ao disposto no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Precedente: AgRg no Ag nº 633.173/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 02/05/05." (REsp 772.486/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 06.03.2006).
3. Concernente a débitos antigos não-pagos, há à concessionária os meios ordinários de cobrança, sob pena de infringência ao disposto no art. 42, do Código de Defesa do Consumir.
4. In casu, o litígio não gravita em torno de inadimplência do usuário no pagamento da conta de energia elétrica (Lei 8.987/95, art. 6.º, § 3.º, II), em que cabível a interrupção da prestação do serviço, por isso que não há cogitar suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo inadimplemento.
5. Recurso especial improvido. (REsp 756591/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ 18/05/2006 p. 195)"
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLEMENTO. DÉBITOS ANTIGOS E JÁ CONSOLIDADOS. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO.
1. A "concessionária não pode interromper o fornecimento de energia elétrica por dívida relativa à recuperação de consumo não-faturado, apurada a partir da constatação de fraude no medidor, em face da essencialidade do serviço, posto bem indispensável à vida. Entendimento assentado pela Primeira Turma, no julgamento do REsp n.º 772.489/RS, bem como no AgRg no AG 633.173/RS" (AgRg no REsp 854002/RS, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 11.06.2007).
2. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 819.004/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008).
Como se observa, em relação a débito apurado em "revisão de faturamento", não cabe a suspensão do serviço, mas se provier de simples atraso no pagamento da fatura mensal de consumo, aí pode ser realizado. Como fica evidente, essa jurisprudência gera a gritante incongruência de o bem (energia elétrica) ser considerado essencial (e, assim, impedido o corte) em um determinado momento e em outro, não. Se a essencialidade do bem serve de fundamento para obstaculizar a suspensão de seu fornecimento, então em toda e qualquer situação não poderia haver corte. Se o bem é essencial para manutenção de necessidades básicas do consumidor, a sua fruição não pode ser interrompida. O que não pode é ora o bem ser essencial e ora não sê-lo. A postura da Corte de Justiça, por conseguinte, é incompreensível. O mais grave é que a distinção é feita em prejuízo do consumidor honesto, que não se utiliza de meios fraudulentos para burlar a medição regular do consumo [54]. A jurisprudência atual, portanto, além de tudo representa um incentivo à fraude.
O STJ já afastou o argumento da essencialidade do bem para os casos de (simples) inadimplência do usuário [55], mas parece continuar a utilizá-lo para obstaculizar o corte de energia em relação ao fraudador, o que é inexplicável. A continuidade do serviço para o fraudador, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa.
A jurisprudência atual que impede o corte de energia do fraudador também coloca o STJ em outra posição dúbia - a de ter de reconhecer o contrangimento que deriva do corte e, ao mesmo tempo, não conferir indenização por dano moral. Se o fundamento para impedimento do corte é o reconhecimento de que representa um expediente ilegítimo, que causa constrangimento indevido (em violação ao art. 42 do CDC), então é óbvio que gera a possibilidade de o fraudador requerer indenização por danos morais, toda vez que a distribuidora realizar a suspensão. O TJRN declarou a ocorrência de dano moral nessa hipótese, mas o STJ, em grau de recurso, afastou a possibilidade de indenização, com o seguinte fundamento:
"Conquanto o usuário tenha resguardado o seu direito ao fornecimento de energia por se tratar de débito pretérito, mesmo na hipótese de ter ele fraudado o aparelho medidor, não se pode, por outro lado, prestigiá-lo com o recebimento de indenização por um suposto dano moral sofrido em razão de suspensão do serviço que se operou em decorrência de sua má-fé. Ou seja, o simples fato de a jurisprudência desta Corte afastar a possibilidade do corte de energia em recuperação de consumo não-faturado não tem o condão de outorgar ao usuário, que furtou energia elétrica, o direito a reclamar a responsabilização da companhia fornecedora pelos danos morais eventualmente suportados" (STJ-2ª. Turma, REsp 1070060-RN, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 19.02.09, DJe 25.03.09).
Como se observa, a Corte Superior, por força da sua jurisprudência equivocada, está se vendo na incômoda posição de declarar que "o corte configura constrangimento ao consumidor" [56] (nos caso de dívidas decorrentes de fraude no consumo de energia elétrica) e ao mesmo tempo ter que afastar a configuração do dano moral.
Ao invés de ficar dando explicações para justificar mais essa contradição, o mais conveniente seria eliminar o equívoco originário, de permitir o corte no caso de simples inadimplemento e não permiti-lo no caso de débito apurado em vistoria que constata a utilização de expediente fraudulento (alteração do medidor). Se a essencialidade do bem serve de fundamento para impedir o corte de usuário desonesto, que se utiliza de artifício fradulento (alteração do medidor) para encobrir seu débito, com mais razão serviria para impedir essa medida na hipótese de simples inadimplência. O que não pode é o bem ser considerado essencial para o fraudador e não sê-lo para o devedor. Para o consumidor honesto que, por razões de dificuldades financeiras momentâneas não teve como pagar a conta, a energia elétrica não é considerada bem essencial, podendo haver o corte como expediente legítimo a ser utilizado pela concessionária. Já nos casos em que é constatada fraude e realizada a apuração do consumo não faturado, invoca-se a essencialidade de bem para se impedir o corte, o que é evidentemente absurdo. A dívida decorrente de consumo não faturado (por fraude no medidor) ensejaria, ao contrário, a possibilidade não somente da suspensão do fornecimento como a adoção de medidas adicionais. Não se trata, no caso, de simples inadimplência, mas de um inadimplemento decorrente da utilização de métodos ilícitos.
Essa jurisprudência, de que o corte somente não se considera descontinuidade do serviço e abuso dos meios de cobrança quando se trata de dívida nova (última prestação mensal), não pode realmente continuar por ser absurda e proporcionar efeitos sociais nefastos. O pior de tudo é que gera uma espécie de imunidade judiciária antecipada para o fraudador, já que não mais se discutem as especificidades de cada caso. Antes da consolidação dessa jurisprudência, a discussão em juízo nas demandas com o objetivo de reativar o fornecimento de energia girava em torno da prova da irregularidade. Discutia-se, por exemplo, a realização ou adequação da perícia técnica, a observância do procedimento previsto na norma regulamentar da Aneel (notificação do consumidor e concessão de oportunidade para defesa), a correta consolidação material das evidências indicadas pelo fiscal (documentação da irregularidade), as evidências decorrentes do histórico de leituras anteriores, enfim, questões de uma forma ou de outra ligadas à produção de prova para atestar as condições de medição de energia do aparelho instalado na unidade consumidora. Já agora não mais se discutem essas questões, pois o fraudador tem o anteparo preexistente do precedente jurisprudencial, que impede o corte nos casos de fraude, bastando invocá-lo.
Na prática, a situação gerada pela jurisprudência atual do STJ é essa: o fraudador tem uma espécie de salvo-conduto; não paga e não pode, em hipótese alguma, ter suspenso seu fornecimento de energia. Essa situação, obviamente, precisa ser alterada urgentemente.
