A Constituição Federal a par da imunidade recíproca e das imunidades genéricas estabeleceu, também, imunidades específicas para determinados impostos.

No caso do ITBI dispôs no inciso I, do § 2°, do art. 156:

"§ 2° o imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil";

Essa imunidade específica é regulada pelo CTN em seus artigos 36 e 37:

"Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos".

"Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante".

A disposição do art. 36 do CTN está fundada na Emenda 18/65, pelo que não foi recepcionada em sua integralidade.

A Constituição de 1988 instituiu a imunidade do ITBI de forma mais ampla para abranger, também, as hipóteses de cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Quanto ao art. 37 do CTN ele deve ser interpretado conforme a Constituição. Este dispositivo estabelece requisito condicional para o gozo da imunidade para todas as hipóteses. Tanto para as hipóteses do inciso I, do art. 36, como também, para as hipóteses do inciso II, a fruição da imunidade não será possível se o adquirente tiver como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.A Carta Política de 1988 acrescentou, também, a atividade de arrendamento mercantil.

A sua interpretação literal resulta na modificação do alcance e conteúdo da imunidade prevista no inciso I, do § 2°, do art. 156, da CF que distingue, de forma nítida, duas modalidades de imunidade:

a) imunidade auto-aplicável que corresponde à primeira parte do inciso I, ou seja, transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital;

b) imunidade condicionada, correspondente à segunda parte do inciso I, ou seja, transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Somente na hipótese "b", o benefício não pode ser usufruído por pessoa jurídica que tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens ou direitos imobiliários, assim como, a locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Se for para não distinguir essas duas modalidades não teria sentido o inciso I em questão separar a primeira parte da segunda parte, precedida da vírgula e da conjunção "nem". Bastaria prosseguir sem a conjunção "nem" ou substituir essa conjunção pela conjunção aditiva "e". A existência da conjunção negativa "nem" indica, fora de dúvida, que o requisito da inexistência da atividade preponderante aí mencionada não tem aplicação em relação à imunidade prevista na primeira parte do citado inciso I, do § 2°, do art. 156, da CF.

Tratando-se de imunidade cheia ou incondicionada ou, ainda, auto-aplicável não há que se ater aos requisitos da lei complementar.

Os requisitos dos §§ 1° e 2°, do art. 37, também, devem merecer interpretação conforme a Constituição.

Se a pessoa jurídica adquirente teve a sua existência por um período inferior ao mencionado nesses parágrafos o princípio da razoabilidade impõe que a verificação da atividade preponderante deve ser feita pelo período em que for possível a verificação de suas atividades. Não é possível exigir a verificação da receita operacional da pessoa jurídica nos dois anos anteriores e nos dois anos posteriores à aquisição imobiliária se a empresa promoveu a operação imobiliária imune no primeiro ano de sua fundação, ou foi extinta antes de três anos após a operação.

Não se pode, nesse caso, como tem feito algumas municipalidades, dar por prejudicado o exame da atividade preponderante e exigir o pagamento do ITBI. Isso implica supressão da imunidade que é garantia fundamental protegida por cláusula pétrea, conforme decidiu o Plenário da Corte Suprema (Adin 939-7/05, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 18-3-1994).

Portanto, essas disposições do CTN, que estabelecem os requisitos para a verificação da atividade preponderante do adquirente de imóveis ou de direitos a ele relativos, devem ser interpretadas conforme a Constituição, que não permite a restrição ou ampliação da imunidade, a qual, se insere exclusivamente no campo de definição de competência tributária.


Autor

  • Kiyoshi Harada

    Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

HARADA, Kiyoshi. Imunidade do ITBI. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2521, 27 maio 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/14917>. Acesso em: 15 ago. 2018.

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