Sumário:1. Introdução. 2. A norma de regência. 3. Do Direito Social ao Trabalho. 4. O interesse Público e o interesse da Administração. 5. Posicionamento Jurisprudencial e doutrinário. 6. Conclusão.
1.Introdução
O presente estudo visa analisar a viabilidade da retenção de pagamento, pela Administração, de parcelas contratuais, quando a contratada possuir débitos trabalhistas. A dúvida atormenta aos gestores de contrato como um todo, notadamente diante de divergências jurisprudenciais.
Tramita no STF a ação declaratória de constitucionalidade – ADC 16/DF, promovida pelo Governo do Distrito Federal, com vistas a provocar manifestação do Supremo quanto à constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/93.
Objetiva-se apresentar solução que nos parece viável e mais apropriada, sob a ótica da concreção dos princípios constitucionais vigentes.
2.A norma de regência
Para o debate que pretendemos travar, interessa-nos, sobretudo, o artigo 71, caput e §1º da Lei nº 8.666/93. Por melhor adequação técnica citaremos todos os dispositivos deste artigo:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§1º. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.
§2º. A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
§3º. (VETADO)
O caput do artigo acima transcrito é claro quanto à responsabilização do contratado pelos encargos resultantes da execução do contrato. Esta a regra geral.
O parágrafo primeiro reforça o comando constante do caput, ao estabelecer que mesmo estando o contratado inadimplente com os encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, ainda assim é sua a responsabilidade pela quitação de tais débitos.
A exceção está registrada no parágrafo seguinte, para os encargos previdenciários. Para eles, a lei expressamente fixa a responsabilização solidária. O fundamento da regra encontra guarida no artigo 195, §3º [01] da Constituição da República, que proíbe à pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social contratar com o Poder Público ou dele receber incentivos fiscais ou creditícios.
No caso da responsabilidade solidária registrada no parágrafo segundo, conforme narra a doutrina, é ela de cunho condicional, tal como previsto no artigo 266 do Código Civil [02]. Assim, a Administração somente poderá ser eventualmente responsabilizada se o contratado não cumprir com a sua obrigação de quitar os débitos previdenciários.
Mas, voltando ao parágrafo primeiro do mencionado artigo, a proibição de responsabilização da Administração contratante é patente. Daí surgem diversas discussões acerca da (im)possibilidade material da proibição.
3.Do Direito Social ao Trabalho.
Como se viu, os débitos trabalhistas estão fora do alcance da responsabilidade da Administração contratante. Mas, se pensarmos na importância e no destino dos encargos trabalhistas, haveremos de perguntar o que tem mais importância nesses casos, se a satisfação dos direitos dos trabalhadores ou se a proteção ao patrimônio da Administração.
É sabido que o trabalho é direito fundamental do cidadão, expressamente elencado no artigo 6º da Constituição da República [03]. Os direitos dos trabalhadores visam à melhoria de sua condição social. Há em nossa Constituição, em rol não exaustivo presente no artigo 7º, 24 incisos disciplinadores desses direitos. Como se sabe, são frutos de conquistas históricas, em momentos nos quais a busca desenfreada pelo capital massificava o homem, subjugando-o.
Tais direitos representam, assim, a garantia de que sua condição humana será respeitada. De que seu pacto para a venda da energia de trabalho terá equação equivalente, através da efetiva remuneração, em prol da garantia de vida digna e da concretização da igualdade social.
Além de fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, IV da CR [04]), os direitos trabalhistas são liberdades positivas, de observância obrigatória. Constituem normas imperativas, invioláveis e irrenunciáveis. Segundo citação feita por Alexandre de Morais [05], estes princípios formam a base do contrato de trabalho, uma linha entre a vontade do Estado e a dos contratantes. A liberdade dos contratantes para reger as relações de trabalho é, assim, de natureza complementar ou suplementar, mas jamais violadora desses princípios.
É patente, pois, a vital importância conferida pela Carta Política de 1988 aos direitos dos trabalhadores. Aliás, importante lembrar que os direitos e garantias individuais, nos quais se enquadram os valores aqui estudados, são cláusulas pétreas, protegidas, até mesmo, de proposta de emenda que vise aboli-los (art. 60, §4º da CR [06]).
4.O interesse público e o interesse da Administração
É sabido que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é condição e existência da própria sociedade. É Princípio Geral de Direito, que não está radicado a nenhum artigo em específico da Carta Política de 1988, mas que tem existência implícita em inúmeros dispositivos ali elencados, bem assim em toda a legislação pátria regente do Direito Público.
Este princípio confere à Administração Pública certas prerrogativas que podem ser exercidas, constituindo terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Outra prerrogativa inerente a este princípio é o autocontrole, que permite a revisão dos próprios atos pela Administração Pública. Este princípio, entretanto, impõe deveres à Administração. Daí entender-se que ela exerce funções, as quais se destinam à realização do interesse da sociedade.
Não há, segundo narra Bandeira de Mello [07] autonomia de vontade, autodeterminação na finalidade a ser buscada, tampouco procura de interesses pessoais. O princípio da supremacia do interesse público impõe, assim, à Administração Pública o dever de trabalhar sempre buscando a satisfação do interesse público primário, isto é, aquele que verdadeiramente pertence à sociedade como um todo.
O interesse da Administração é, assim, o interesse público secundário, ligado ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada. Aí reside o interesse patrimonial do Estado, muitas das vezes.
A utilização das prerrogativas decorrentes do interesse público primário somente podem ser exercidas nos estritos limites necessários à satisfação deste interesse, sendo que toda e qualquer medida que desborde desse campo perde a licitude, torna-se antijurídica, podendo, inclusive, ser objeto de reparação perante o Judiciário.
No exercício dos interesses públicos secundários, pois, a conduta da Administração deve se revestir da máxima cautela, para que não haja excesso, submissão excessivamente onerosa ou ilícita ao particular. Queremos dizer, com isso, que as medidas tomadas para resguardar o interesse público secundário têm seus contornos muito mais estreitos, pois, neste caso, estamos diante de um interesse próprio do Estado, que não coincide com a sua finalidade maior.
É lícito ao Estado agir resguardando seus interesses, mas esta atuação torna-se ilícita, no instante em que ele fizer uso das prerrogativas que possui para satisfazer a seus interesses particulares, em detrimento da pessoa humana ou da sociedade como um todo.
5.Posicionamento Jurisprudencial e doutrinário
Vimos que o artigo 71, §1º protege a Administração contratante da responsabilização relativa aos encargos trabalhistas nos contratos firmados.
Esta regra não pode, entretanto, ser interpretada de maneira literal, uma vez que há princípios constitucionais que podem ser feridos, diante do caso concreto. Referimo-nos aos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores, amplamente protegidos pela Constituição Federal.
É o que vem entendendo a doutrina, o Tribunal Superior do Trabalho – TST e a jurisprudência do TCU.
Diz a Súmula 331, inciso IV do TST:
Contrato de prestação de serviços. Legalidade – [...]
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993) [08].
A potencial responsabilização da Administração contratante na esfera trabalhista está evidenciada pela Súmula 331 do TST, portanto.
A ADC nº 16/DF, em curso no STF, proposta pelo governo do Distrito Federal provoca a manifestação do STF quanto à constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei nº 8.666/93. Estudiosos do assunto afirmam que, na verdade, o objeto da ação, por via oblíqua seria a declaração de inconstitucionalidade do inciso IV do Enunciado nº 331 do TST e não o mencionado dispositivo da lei de licitações.
Não se pode afirmar que rumos que tomará a ADC, até o presente momento não decidida pelo STF [09]. Pelos princípios constitucionais aqui invocados parece-nos válida, entretanto, a citação de Damares Medina [10], em artigo que produziu comentando a ADC:
[...] Tangenciando toda discussão ideológico-doutrinária acerca da terceirização como uma das mais evidentes formas de precarização das relações de trabalho, paira no ar uma pergunta de ordem mais prática que jurídica: no caso de inadimplemento do empregador, afastada a responsabilidade subsidiária da Administração, quem arcará pelos débitos trabalhistas dos serviços que o trabalhador prestou à própria Administração?
Caso revisto o Enunciado nº 331 da jurisprudência do TST - cujo único objetivo é proteger o trabalhador (parte mais fraca da relação trabalhista), em detrimento da empresa terceirizadora, do tomador de serviço e, por que não, da própria Administração - prevalecerá o enunciado popular: a corda sempre arrebenta do lado mais fraco!
Atento à realidade cotidiana, o professor Carlos Motta [11] recomenda, respeitados os limites legais, se insira nos contratos administrativos cláusula contratual de retenção de pagamento. Ele salienta que, se o contratado tem o dever de manter durante a execução do contrato as mesmas condições de habilitação e qualificação exigidas ao tempo do certame, não se justifica a contração de débitos trabalhistas com o próprio contrato em execução.
O STJ, no REsp nº 542.203/SC e no REsp n.º 503.197/PR entende pela responsabilidade, em seu entender subsidiária, da Administração contratante, nos termos fixados no enunciado 331 do TST.
Também o TCU, no acórdão nº 2.990/05 [12] recomenda atuação da contratante, no sentido de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, precavendo-se de eventuais problemas desta ordem.
Diante disto, podemos afirmar que a Administração deve se prevenir, de modo a impedir que haja a contração de débitos trabalhistas nos contratos que firmar com particulares. Assim, no exercício da gestão do contrato, pode tomar medidas acautelatórias para o atendimento desta finalidade.
A obrigação, como se viu, tem matriz constitucional, pois o Estado (em todas as suas esferas) deve atuar visando à satisfação dos interesses públicos primários.
Mas qual a medida que satisfaz ao cunho da proporcionalidade já mencionado neste trabalho, que confere licitude ao agir da Administração contratante?
A fiscalização dos contratos administrativos constitui exercício de atividade administrativa. Por isto, os órgãos da Administração Pública somente podem atuar, neste sentido, em respeito ao âmbito de sua competência.
Daí decorre que a retenção de pagamento por encargos trabalhistas somente pode ser feita pela Administração se estes encargos forem decorrentes do contrato administrativo que se fiscaliza, firmado com a própria Unidade Administrativa.
Importante notar, neste sentido, que este âmbito de atuação da unidade administrativa é muito mais restrito, pois não se trata de exigir Certidão Negativa de Débito (documento que ultrapassa os limites da fiscalização em tela), e sim de fiscalizar de maneira individualizada aquele contrato que está em execução e aferir, quanto a ele, a existência de encargos trabalhistas pendentes.
Outro ponto sob o qual deve-se utilizar do princípio da proporcionalidade reside no quantum a ser retido. É certo que a finalidade dos princípios aqui estudados e também da Súmula TST 331 é assegurar o cumprimento dos direitos fundamentais sociais, protegendo o trabalhador, inquestionável hipossuficiente nas relações de trabalho como um todo.
Não se pode, assim, desbordar da intenção da Carta Política de 1988, prejudicando o trabalhador, pois nem mesmo o Estado tem permissão para fazê-lo. Por outro lado, igualmente não se pode onerar o contratado além do necessário, pois isto, além de fazer nascer condição de vantagem ilícita do Estado para com o particular, pode prejudicar-lhe o bom andamento da atividade econômica que exerce.
A lógica, a razoabilidade e a proporcionalidade impõem, portanto, se faça a retenção apenas da parcela necessária à quitação do encargo trabalhista pendente, limitada ao contrato em que é permitido à Administração contratante fiscalizar.
6.Conclusão
Apesar de a Lei nº 8.666/93 afirmar inexistir responsabilidade da Administração pelos encargos trabalhistas nos contratos de terceirização de mão-de-obra que firmar com o particular, a realidade evidencia o contrário.
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, do órgão de Controle de Contas no âmbito da União, do STJ e o entendimento doutrinário não deixam dúvida quanto à possibilidade de responsabilização do órgão contratante.
Mas a Administração somente poderá ser responsabilizada diante da omissão do particular contratado e nos estritos limites dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato administrativo em execução.
A medida, segundo pensamos, se respeitados os contornos aqui delineados, atenderá tanto aos interesses primário e secundário da Administração, quanto revestirá de legalidade o ato administrativo. Sobretudo, estará em total harmonia com os princípios fundamentais sociais, conferindo concreção ao Texto Magno.
BIBLIOGRAFIA
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2007.
BANDEIRA DE MELLO. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Melhoramentos, 2005.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2005.
Medina, Damares. O Supremo Tribunal Federal e a responsabilidade da Administração pelos débitos trabalhistas de empresas terceirizadas (ADC nº 16/DF). Disponível em < http://jus.com.br/artigos/11722> pesquisa realizada em 09/05/2009.
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009
MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
SANTANA, Jair Eduardo; ANDRADE, Fernanda (organizadores). Legislação: licitações, pregão presencial e eletrônico, leis complementares. Curitiba: Negócios Públicos, 2009.
Notas
- Constituição da República, Art. 195. [...] § 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
- Lei nº 10.406/02, Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.
- Constituição da República, Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
- Constituição da República, Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;[,,,]
- MORAIS (2009: 196).
- Constituição da República, Art. 60. [...] § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV - os direitos e garantias individuais.
- Bandeira de Mello (2005: 89)
- SANTANA, Jair Eduardo; ANDRADE, Fernanda (organizadores). Legislação: licitações, pregão presencial e eletrônico, leis complementares. Curitiba: Negócios Públicos, 2009, p. 139.
- Último andamento informado: 17/11/2008 - devolução dos autos para julgamento. Fonte: HTTP://www.stf.jus.br. Consulta realizada em 09/05/2009.
- É o que afirma Damares Medina em artigo de sua lavra, intitulado "O Supremo Tribunal Federal e a responsabilidade da Administração pelos débitos trabalhistas de empresas terceirizadas (ADC nº 16/DF)". Disponível em < http://jus.com.br/artigos/11722> pesquisa realizada em 09/05/2009.
- MOTTA (2008: 638-9).
- Relatório de auditoria realizada em cumprimento ao Acórdão 1815/2003 - Plenário. Ministérios do Meio Ambiente e da Integração Nacional. Terceirização de serviços ligados à atividade-fim. Verificação da contratação de mão-de-obra terceirizada. Ausência de cautelas necessárias para evitar a responsabilização subsidiária de obrigações previdenciárias e trabalhistas das empresas contratadas. Determinações aos órgãos, à SFCI e a 4ª Secex. Juntada às contas.(TCU – Acórdão nº 2.990/05 – Primeira Câmara – Rel. Min. Augusto Nardes – DOU 07/12/05)
