Efeitos Infringentes: Contraditório
O julgador, ao se deparar com os embargos de declaração, não irá julgar novamente o caso, irá somente integrar a decisão que já havia sido prolatada, ou melhor, ao julgador "não se pede que se redecida, pede-se que se reexprima" (PONTES DE MIRANDA, 1998, p. 117, grifos do autor).
De fato, Pontes de Miranda não estava sozinho em tal posicionamento, historicamente e até em consonância com a própria noção de embargos de declaração, a doutrina e a jurisprudência sempre defenderam o caráter meramente integrativo deste recurso. Afinal de contas, como já foi dito em diversas passagens deste artigo, a finalidade dos embargos de declaração é a de tornar claro, complementar ou dissipar eventual contradição nas decisões judiciais. Então, este seria um dos traços diferencias dos embargos de declaração em relação aos demais instrumentos recursais.
Porém, negar a possibilidade de alteração do julgado seria negar a própria finalidade dos embargos de declaração que podem trazer em seu âmbito a modificação do decisum como uma conseqüência necessária. Hoje, então, admite-se a natureza modificativa dos embargos em face da própria necessidade prática de se admitir tais modificações. Somente a título exemplificativo, podem-se citar casos em que o julgador deixou de se pronunciar a respeito da prescrição argüida pela parte, ou fundamenta o julgado com base nos argumentos do autor, mas julga a favor da parte demandada. Diante disso, e para que fossem evitadas graves injustiças e distorções, passou-se a admitir os efeitos infringentes ou modificativos dos embargos, porém, ressalte-se, em caráter excepcional. Neste sentir, veja-se:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. REVISÃO DE CONTRATOS. COOPERATIVA E COOPERADO. NOVAÇÃO. POSSIBILIDADE. I - Doutrina e jurisprudência têm admitido o uso de embargos de declaração com efeito infringente, em caráter excepcional, para a correção de premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre o qual tenha se fundado o acórdão embargado, quando tal for decisivo para o resultado do julgamento. (...) Embargos de declaração acolhidos, para dar provimento ao recurso especial (STJ, EDcl no AgRg no REsp 582621 / RS, T3 – TERCEIRA TURMA, 20/04/2006, DJ 15.05.2006 p. 201, grifos nossos).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO CIVIL. ERRO MATERIAL. EFEITOS MODIFICATIVOS. RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DISSOCIADAS DO CASO CONCRETO. 1. Reconhecida a existência de erro material no julgamento embargado capaz de alterar seu resultado, os aclaratórios devem ser acolhidos com excepcionais efeitos infringentes para saná-lo. 2. É inviável o conhecimento do recurso especial no caso em que seus fundamentos se encontram dissociados do contexto dos autos. 3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos. (STJ, Processo: EDEDAG 200702553353; EDEDAG - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – 972150; Relator(a): JOÃO OTÁVIO DE NORONHA; Órgão julgador: QUARTA TURMA; Fonte: DJE DATA:19/04/2010) (grifos nossos).
Em geral, tendo em vista os três fundamentos dos embargos de declaração, a doutrina afirma que comporta o caráter infringente apenas os vícios de contradição e omissão. Na obscuridade, o caso já foi julgado, o magistrado já se pronunciou a favor de determinada parte, embora não o tenha feito de forma suficientemente clara. Já nos casos de omissão e contradição, o julgador não observou uma determinada questão da demanda ou fundamenta o seu decisum de forma contraditória.
Orione Neto ao tratar do tema faz o seguinte comentário: "(...) existindo contradição no julgado, ao adaptar ou eliminar alguma das proposições constantes da parte decisória, já a nova decisão altera, em certo aspecto, a anterior" (ORIONE, 2002, p. 449, grifos nossos). E sobre esse mesmo tema Machado Guimarães, citado por Orione Neto, assim se pronuncia: "Corrige-se a omissão, complementando a sentença, isto é, agregando-lhe, acrescentando-lhe um novo elemento e, portanto, modificando-a" (ORIONE, 2002, p. 450, grifos do autor).
Com a aceitação dos efeitos infringentes nos embargos de declaração, surge um novo questionamento: Como conciliar a possibilidade de modificação do julgado e o princípio do contraditório? É bem verdade que o Código de Processo Civil pátrio não prevê contra-razões em sede de embargos de declaração, e esse posicionamento se dá no mesmo diapasão, do histórico entendimento, segundo o qual os embargos de declaração possuem um caráter meramente integrativo.
A realidade prática, que já fez o seu papel no sentido de serem aceitos os efeitos modificativos dos embargos de declaração, foi o fundamento para que a jurisprudência e a doutrina também se posicionassem em defesa dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A solução encontrada foi a intimação da parte contrária para que esta possa, querendo, contra-razoar as razões dos embargos de declaração. Deste modo, evita-se o elemento da surpresa e, garante-se, por consequência, a igualdade entre as partes perante o julgador, o contraditório e o devido processo legal.
EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada. 3. Decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte. 4. Embargos de declaração com efeitos infringentes. Possibilidade de contraditório. 5. Agravo regimental a que se nega provimento (STF, AI-AgR 479382/SP, SEGUNDA TURMA, 26/10/2004, DJ 19-11-2004 PP-00033 EMENT VOL-02173-05 PP-00791, grifos nossos).
Para tornar mais claro, observe-se a passagem em que o Ilustre Ministro Gilmar Mendes, relator do processo supra, defende os princípios constitucionais de basilares do processo civil:
O objetivo desse recurso é o aperfeiçoamento do pronunciamento judicial, seja para esclarecê-lo, com a eliminação de contradição, obscuridade ou omissão. No entanto, por vezes, visa reformar ou invalidar a decisão, pela ocorrência de manifesto equívoco. Nessa hipótese é que se tem admitido o efeito infringente ou modificativo do julgado, por não haver, no sistema legal, previsão de outro recurso para a correção de eventual erro cometido. A única ressalva que fazem a doutrina e a jurisprudência, em tais casos, é quanto à observância do contraditório. (...) o entendimento firmado por esta Corte segundo o qual é necessária a intimação da embargada no caso de embargas de declaração com efeito modificativo (...) (grifos nossos).
Sobre o tema o Ilustre Ministro Celso de Mello assim se pronunciou na mesma decisão supra citada:
É certo que a legislação processual nada dispõe sobre a necessidade da prévia audiência do embargo, em caso de embargos de declaração com efeito modificativo. Essa providência, no entanto, impõe-se por efeito do princípio do devido processo legal. E é com fundamento neste postulado que o Supremo Tribunal Federal tem proclamado ser indispensável a prévia manifestação da parte embargada sobre os embargos de declaração, quando opostos com efeito modificativo (STF, EDAI 144.981, 1ª TURMA, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ 08.09.1995, grifos nossos).
Exatamente neste sentido, observe-se o recente julgado o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ANTERIOR ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO EMBARGADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. NULIDADE INSANÁVEL. 1. A atribuição de efeitos modificativos aos embargos de declaração reclama a intimação prévia do embargado para apresentar impugnação, sob pena de ofensa aos postulados constitucionais do contraditório e da ampla defesa (Precedentes do STJ: AgRg no MS 11.961/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 16.05.2007, DJ 19.11.2007; REsp 1.080.808/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.05.2009, DJe 03.06.2009; EDcl nos EDcl no RMS 21.719/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 04.12.2008, DJe 15.12.2008; EDcl no RMS 21.471/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 10.04.2007, DJ 10.05.2007; HC 46.465/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 27.02.2007, DJ 12.03.2007; EDcl nos EDcl no REsp 197.567/RS, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 20.09.2005, DJ 24.10.2005; REsp 686.752/PA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17.05.2005, DJ 27.06.2005; EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 314.971/ES, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11.05.2004, DJ 31.05.2004; e REsp 316.202/RJ, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 18.11.2003, DJ 15.12.2003). 2. Destarte, o julgado que acolheu embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, sem a prévia intimação do embargado, encontra-se eivado de nulidade insanável. (STJ, Processo: EEEEAR 200601082914: EEEEAR - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE – 852352; Relator(a): LUIZ FUX; Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA; Fonte: DJE DATA:04/11/2009) (grifos nossos).
Deste modo, presente a possibilidade de modificação do julgado, necessária é a manifestação da parte embargada, ressaltando-se, inclusive, o caráter de nulidade insanável do julgado que desrespeite tal requisito.
Referências Bibliográficas
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 7. ed. v. II. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.
DEMO, Roberto Luis Luchi. Embargos de Declaração: Aspectos Processuais e Procedimentais. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
JÚNIOR, Nelson Nery, Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MOREIRA, Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. v. V. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
ORIONE NETO, Luiz. Recursos Cíveis. São Paulo: Saraiva, 2002.
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