Sumário: a) Nomenclatura: Nota Distintiva; b) Legitimidade; c) Competência; d) Objeto e Fundamentos; e) Unirrecorribilidade Recursal; f) Efeitos Infringentes: Contraditório e Ampla Defesa;
Nomenclatura: Nota Distintiva
No direito brasileiro o estudioso pode se deparar com a expressão "embargos" referindo-se não somente a recurso, mas também à ação. Há os embargos do devedor, embargos de terceiro e os embargos de obra nova, que são ações de impugnação. Já no próprio âmbito recursal têm-se os embargos infringentes e os embargos de divergência, os quais não se confundem com os embargos de declaração, pois possuem prazos de interposição, efeitos, objeto e procedimentos diferenciados, conforme pretendemos expor no decorrer da presente exposição.
Advertidos destas acepções quanto à nomenclatura dos embargos, pode-se tratar do seu conceito com maior tranquilidade. Pode-se conceituar os embargos da seguinte forma: é o recurso posto a disposição das partes, Ministério Público ou de terceiros, cabível contra qualquer decisão judicial que contenha obscuridade, contradição ou omissão, perante o qual, no mesmo processo, o juízo prolator da decisão embargada emitirá novo pronunciamento, completando-a ou esclarecendo-a.
Legitimidade
Imprescindível é que se trate da questão da legitimidade. Aqui a problemática se divide em duas vertentes: uma que será chamada de ativa e outra de passiva. Na primeira, se quer chamar a atenção, na verdade, para os sujeitos legitimados para a interposição do recurso. Já que se trata de um instituto de natureza recursal, tem-se que estes devem se sujeitar aos mesmos requisitos de admissibilidade e à teoria geral dos recursos. Diante disso, numa analogia às condições da ação, tem-se que a legitimidade para recorrer é conferida pelo art. 499 do Código de Processo Civil, que a atribui às partes, ao Ministério Público e ao terceiro prejudicado. Interessante nota é feita por Alexandre Freitas Câmara, que lembra que:
(...) o conceito de partes aqui empregado é o de partes do processo, mais amplo que o de partes da demanda. Quer-se dizer, com isto, que não apenas demandante e demandado, mas todos aqueles que participam do procedimento em contraditório podem interpor legitimamente um recurso (CÂMARA, 2004, p. 67).
Poder-se-ia questionar aqui qual seria o interesse de agir do Ministério Público em recorrer utilizando-se dos embargos de declaração, porém é pacífica na doutrina e na jurisprudência essa possibilidade. De fato, não poderia ser de outra forma, pois o Ministério Público, como fiscal da lei, deve buscar a justa composição das lides e para isso deve garantir que as decisões sejam claras, precisas e completas. Da mesma forma, o terceiro, tendo demonstrado o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial, nos termos do próprio CPC em seu art. 499, §1º, tem interesse em ver decididas, de forma também clara, precisa e completa as questões litigiosas surgidas no decorrer do processo.
Quanto à legitimidade passiva, quer-se ressaltar, na verdade, a questão referente ao destinatário do recurso, o que desemboca no constante tema do Direito Processual Civil: a competência, a qual será tratada no ponto específico a seguir.
Competência
Perquirir diante de qual juízo deverão ser interpostos os embargos de declaração é investigar a problemática da competência. O artigo 536 do CPC apenas afirma que: "Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo" (grifos nossos).
Diante disso, é importante que se observe um princípio que rege o direito processual civil, o princípio da identidade física do juiz. Por este, o magistrado deve ser o mesmo do começo ao fim da instrução do processo, pois o juiz que colheu as provas e as examinou, que presenciou as audiências e que, de fato, acompanhou todo o processo, terá melhor amparo para julgar a lide. Do ponto de vista dos princípios não resta dúvida que o contato direto do juiz com as partes e com as provas auxilia sobremaneira a prolação da decisão, porém na prática nem sempre isso é possível. É neste diapasão que a lei processual traz as exceções em seu artigo 132 e sobre estas o Superior Tribunal de Justiça tem se pronunciado da seguinte forma:
PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – NEGATIVA DE PROVIMENTO – AGRAVO REGIMENTAL - PROPRIEDADE - DIREITO DE VIZINHANÇA – AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA - DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO - ART. 132, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ - VIOLAÇÃO INEXISTENTE - REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - VEDAÇÃO - SÚMULA 07/STJ - DESPROVIMENTO. 1 – (...) 2 - Inocorre violação ao art. 132, do Código de Processo Civil na medida em que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, sendo possível a substituição do magistrado nas hipóteses previstas no citado dispositivo. Precedentes (REsp nºs 149.366/SC e 262.631/RS) (STJ, AgRg no Ag 610970 / RS, T4 - QUARTA TURMA, 02/06/2005, DJ 22.08.2005 p. 287, grifos nossos).
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. CIRURGIA ORTOPÉDICA. PACIENTE QUE FICOU TETRAPLÉGICA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE POR ESTA CORTE. SENTENÇA PROLATADA POR JUIZ DISTINTO DAQUELE QUE ACOMPANHOU OS ATOS INSTRUTÓRIOS. FLEXIBILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (ART. 132 DO CPC). REGIME DE EXCEÇÃO/MUTIRÃO. POSSIBILIDADE. PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO. NULIDADE DA SENTENÇA NÃO CONFIGURADA. (...) 3. Na forma do art. 132 do Código de Processo Civil, o magistrado que concluir a audiência só não julgará a lide se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, caso em que a passará ao seu sucessor. 4. Sob esse enfoque, a Corte Especial deste Tribunal, por ocasião do julgamento do AgRg no Ag 624.779/RS, de relatoria do Min. Castro Filho, firmou entendimento no sentido de que o princípio da identidade física do juiz não tem caráter absoluto, podendo o juiz titular ser substituído por seu sucessor nas hipóteses previstas no artigo 132 do Código de Processo Civil, entre as quais está incluída a expressão "afastado por qualquer outro motivo", a partir da qual pode-se considerar o afastamento do magistrado em decorrência do regime de exceção/mutirão, que visa a agilização da prestação jurisdicional. Precedentes. 5. Além disso, a jurisprudência entende que a simples alegação de afronta ao referido dispositivo legal não tem o condão de acarretar a nulidade da sentença, porquanto imperioso ventilar qual o prejuízo efetivamente sofrido. (STJ, Processo: RESP 200101645933; RESP - RECURSO ESPECIAL – 380466; Relator(a): BENEDITO GONÇALVES; Órgão julgador: PRIMEIRA TURMA; Fonte: DJE: DATA:22/10/2009).
Vê-se que, em regra, o mesmo juiz prolator da decisão deverá julgar os embargos de declaração em atendimento ao princípio da identidade física do juiz. Porém, diante da relativização necessária do citado princípio, como nos casos do art. 132 do CPC, em que o Magistrado "estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado" os autos deverão ser encaminhados e decididos pelo seu sucessor. Na verdade, a competência para julgamento dos embargos de declaração é do mesmo "juízo" prolator da decisão e não do mesmo "juiz".
Neste sentido é a lição de Nelson Nery Júnior: "Os embargos de declaração devem ser dirigidos ao mesmo juízo que proferiu a decisão interlocutória, sentença ou acórdão embargado" (JÚNIOR, 2003, p. 929, grifos do autor).
Objeto e Fundamentos
O artigo 535 do CPC assim dispõe: "Cabem embargos de declaração quando: I – houver, na sentença ou acórdão, obscuridade ou contradição; II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal." Da leitura do artigo pode-se chegar à conclusão de que os objetos dos embargos de declaração são as sentenças ou os acórdãos e os fundamentos são a obscuridade, a contradição e a omissão.
Quanto aos fundamentos tem-se que concordar com o legislador pátrio, porém quando se trata do objeto dos embargos de declaração uma interpretação literal do texto legal poderia trazer consequências indesejáveis. Por tudo o que já foi debatido até o presente momento, pode-se afirmar a finalidade dos embargos de declaração é a de tornar claro, complementar ou dissipar eventual contradição nas decisões judiciais. Perceba-se que sempre que nos referimos ao objeto dos embargos de declaração não se deixou de usar a expressão "decisão", a qual foi utilizada em seu sentido amplo.
O legislador, porém, ao tratar dos embargos de declaração, apontou como sendo o seu objeto somente a sentença e o acórdão. Do outro lado, a jurisprudência e a doutrina já pacificaram a matéria, entendendo haver o legislador utilizando-se de rol meramente enumerativo. Na verdade, não poderia ser de outra forma, admitir a obscuridade, contradição ou omissão em outras decisões seria infringir a lei e permitir uma desordem processual sem limites, comprometendo até a possibilidade prática de cumprir os provimentos jurisdicionais, afetando-se a própria viabilidade do andamento processual. Em defesa desta tese, Nelson Nery Júnior assim leciona: "Embora se refira apenas à sentença e acórdão, os vícios apontados na norma comentada não podem subsistir na decisão interlocutória, que deve ser corrigida por meio dos embargos de declaração" (JÚNIOR, 2003, p. 924).
Neste sentido, veja-se:
RECURSO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. – São admissíveis embargos declaratórios contra decisão interlocutória. Precedentes. Uma vez oferecidos, interrompem o prazo para a apresentação de outros recursos. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 599575 / SP, T4 - QUARTA TURMA, 12/12/2005, DJ 20.03.2006 p. 280, grifos nossos).
Os embargos declaratórios são cabíveis contra quaisquer decisões judiciais, inclusive as interlocutórias. (...) Os embargos de declaração tempestivamente apresentados, ainda que rejeitados, interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, porquanto a pena pela interposição do recurso protelatório é a pecuniária e não a sua desconsideração." (STJ, REsp 1.074.334/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 20.4.2009) (grifos nossos).
Mais além, Barbosa Moreira defende tese ainda mais interessante: "Ainda quando o texto legal, expressis verbis, a qualifique ‘irrecorrível’, há de entender-se que o faz com a ressalva implícita concernente aos embargos de declaração" (MOREIRA, 1999, p. 535). Irretocável tal posicionamento. Aqui o nobre doutrinador não retira o caráter recursal dos embargos de declaração, mas reconhece a sua nota distintiva e finalidade essencial: tornar claro, complementar ou dissipar eventual contradição nas decisões judiciais.
Importante é observar também os casos em que o Magistrado prolata decisões infra, ultra ou extra petita. Nos casos de decisões infra petita não resta dúvida que estas podem ser alvo dos embargos de declaração, pois há expressamente menção legal sobre tal possibilidade. Quanto às decisões prolatadas ultra ou extra petita os embargos de declaração são incabíveis por serem fundamentos não abarcados pelo texto legal.
Sobre o assunto Nelson Nery assim dispõe: "Somente quando destinados a atacar um dos vícios apontados na norma (...), ou para corrigir erro manifesto quanto de tempestividade do recurso ou do preparo é que são admissíveis os embargos de declaração" (JÚNIOR, 2003, p. 925). Porém, deve-se levar em consideração que a jurisprudência já aceitou, em determinados casos, a utilização dos embargos de declaração em decisões ultra petita para reduzir aos limites do pedido o conteúdo da decisão embargada. (RSTJ 50/556)
Feitos esses comentários, pode-se passar a tecer algumas considerações sobre os fundamentos dos embargos de declaração, quais sejam: obscuridade, contradição e omissão.
Para se entender a obscuridade o melhor caminho é visualizar qual seria o seu oposto. Se a obscuridade é vista como um defeito na decisão passível de embargos de declaração, então se chega à conclusão de que as decisões judiciais devem possuir o requisito da clareza. Negar este fundamento é ir de encontro ao próprio sentido da jurisdição - dizer o direito.
Os pronunciamentos jurisdicionais têm justamente a finalidade de "fixar a certeza a respeito da lide ou da questão decidida" (MOREIRA, 1999, p. 538). A obscuridade representa justamente a falta de clareza, aquilo que é difícil de entender, confuso, vago. Para Orione, essa noção vulgar ou popular de obscuridade não se afasta muito da noção técnica para a qual a obscuridade "é a falta de clareza na redação do decisum, tornando difícil a sua verdadeira inteligência ou exata interpretação" (ORIONE, 2002, p. 429).
Importante é perceber que a obscuridade pode se dar tanto na fundamentação quanto no próprio decisum. Não resta dúvida que, quando o vício se dá nas razões de decidir, compromete-se a ordem lógica da decisão, dificultando eventual recurso; no dispositivo, porém a gravidade parece ser ainda maior, pois não se sabe ao certo em que sentido se pronuncia o julgador.
Quanto à contradição, não se pode afastar a ideia de absurdo lógico. Em um primeiro momento o julgador se pronuncia a favor de um determinado posicionamento e no seguinte julga conforme a parte contrária. Contraditória é a decisão que aceita como fundamento argumentos inconciliáveis entre si. A contradição pode se dar entre a fundamentação e dispositivo, internamente na fundamentação ou no próprio dispositivo e até nos capítulos do acórdão ou sentença. Logicamente que não pode se falar em contradição passível de embargos de declaração a que ocorre entre dois votos em um acórdão quando a conclusão é coerente, nem tampouco entre decisões diversas. A doutrina majoritária defende ainda a possibilidade de interposição dos embargos de declaração quando a contradição se dá entre a ementa e o acórdão ou sentença.
Sem o intuito de aprofundar o debate sobre o tema que será tratado em tópico específico, não se pode deixar de observar que em determinadas situações, o julgador, no intuito de remover a contradição do decisum, pode alterar a conclusão do julgado. Neste sentido é o entendimento pacífico dos tribunais e da doutrina. Veja-se o seguinte posicionamento no julgado do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGISTRO PÚBLICO. RETIFICAÇÃO DE ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. - A atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios é possível apenas em situações excepcionais, em que sanada a omissão, contradição ou obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária. (...) (STJ, EDAGA 719083/ DF, T3 – TERCEIRA TURMA, 21/02/2006, DJ 13.03.2006 p. 319, grifos nossos).
Como visto, não é só nos casos de contradição que os efeitos infringentes podem acontecer, mas também nos casos de obscuridade e de omissão.
A omissão é a ausência de pronunciamento sobre as questões do processo. Quando o autor ingressa em juízo com a petição inicial, ele apresenta uma série de argumentos ou de "pontos". Na medida em que o magistrado instaura o contraditório e confere à parte demandada o direito de resposta, aqueles pontos podem se tornar controvertidos, o que originará o aparecimento das "questões", as quais devem ser analisadas e decididas pelo julgador.
Nelson Nery afirma que:
A omissão que enseja complementação por meio dos embargos de Declaração é a em ocorreu o juízo ou tribunal, sobre ponto que deveria haver-se pronunciado, quer porque a parte expressamente requereu, quer porque a matéria era de ordem pública e o juízo tinha de decidi-la ex officio (...) (JÚNIOR, 2003, p. 925, grifos nossos).
O diploma processual pátrio em seu artigo 535, inciso II, quando se refere ao cabimento dos embargos de declaração, ressalta que estes são cabíveis "quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal" (grifos nossos). Vê-se que o correto entendimento do texto legal deve pautar-se pelo que Luiz Orione Neto chamou de "omissões relevantes". A decisão passível do recurso dos embargos deve ser analisada em função do pedido e não dos argumentos utilizados pelas partes.
Questão interessante é aquela em que o Tribunal, ao negar provimento ao recurso, mantêm os fundamentos da decisão a quo. Para Luiz Orione Neto, sendo a omissão já existente na decisão recorrida e sendo remetida ao Tribunal, que a julga conforme a sentença de primeiro grau, são cabíveis os embargos de declaração (ORIONE, 2002, p. 434-435). Numa outra perspectiva, questões já preclusas ou questões de fato ou de direito supervenientes à decisão não poderão ser alvo dos embargos de declaração, pois sobre elas o julgador não foi omisso, contraditório ou obscuro, uma vez que, na verdade, quanto às últimas ele sequer teve conhecimento no momento oportuno ou no caso de questões preclusas, não caberia mais decisão.
Quanto aos erros ou inexatidões materiais, sabe-se que, a princípio, podem ser corrigidas de ofício pelo julgador, pois não se trata de erro de julgamento, mas meramente um erro na vontade expressa e não na vontade real. Por esse motivo, muitos doutrinadores entendem que não seria cabível embargos de declaração, porém a jurisprudência já vem aceitando tal interposição quando em função da celeridade processual e diante de possibilidade de prejuízo.
Ao tratar dos fundamentos para a interposição dos embargos observou-se a obscuridade, contradição e a omissão, porém é importante questionar se o juiz estaria vinculado à indicação do vício feita pelas partes quando da interposição do recurso. Uma das partes interpõe o recurso, indicando, conforme prescreve o artigo 536 do Código de Processo Civil, uma omissão no julgado, porém o julgador percebe que não se tratava de omissão, mas sim contradição. Deveria em tais casos julgar os embargos improcedentes? Acredita-se que não, em casos como este prevalece a celeridade processual e a não vinculação do juiz. Na verdade, a indicação ou a qualificação dada pela parte ao vício não trará qualquer óbice ao mérito do recurso. Neste mesmo sentido, Roberto Luis Luchi Demo (2003, p. 60).
Quanto à matéria de ordem pública, não resta a menor dúvida de que o julgador terá ampla liberdade em efetuar as correções necessárias inclusive ex officio, já que nesses casos o juiz deve conhecer da matéria, independentemente de alegação das partes.
Unirrecorribilidade Recursal
De acordo com a teoria geral dos recursos tem-se em princípio a unirrecorribilidade recursal (electa uma via non datur regressus ad alteram). Determinado vício, conforme cada tipo de decisão judicial, só poderá ser atacada por um único recurso. No âmbito dos embargos declaratórios, porém, esta regra não é seguida, sendo a possibilidade de cumulação recursal uma das suas características. Conforme já se destacou, até nos casos em que a decisão judicial é tida como irrecorrível ela será passível de embargos de declaração.
O fundamento para que o princípio da unirrecorribilidade recursal seja excepcionado pelos embargos de declaração é simples: os recursos aqui não visam os mesmos efeitos. Enquanto os embargos de declaração possuem uma função de integração ou esclarecimento, os demais recursos impugnam o mérito da decisão, tendo um caráter eminentemente modificativo. Uma vez decididos os embargos, deve o julgador dar ao recorrente oportunidade para aditar o recurso interposto ou recorrer.
Como será exposto mais adiante, um dos efeitos dos embargos declaratórios é a interrupção do prazo para interposição dos demais recursos. Neste diapasão, poder-se-ia questionar a amplitude desse efeito interruptivo diante do objeto dos embargos de declaração, ou melhor, se os embargos de declaração tivessem por alvo apenas uma parcela do mérito, as demais deveriam ser impugnadas através dos outros recursos competentes ou a interrupção do prazo valeria para todo o mérito. Esse debate é afastado pela maior parte da doutrina, em virtude da ausência de previsão legal. Não havendo o legislador feito essa ressalva não caberia ao julgador fazê-la. Em obra sobre o tema, Roberto Luis Luchi Demo afirma que:
(...) ainda que esses versem sobre determinada questão do decisum, é dizer, sobre uma parcela do mérito da decisão – que restou eivada por error in procedendo -, a interrupção do prazo recursal opera sobre todo o mérito (DEMO, 2003, p. 113, grifos do autor).
Quanto aos embargos de declaração interpostos em virtude da decisão que julga embargos de declaração, este é plenamente possível e aceito. Foi dito que até nos casos em que a decisão judicial é tida como irrecorrível ela será passível de embargos de declaração, desta forma, quando o julgamento dos embargos não pode esclarecer suficientemente a decisão esta poderá ser alvo de novos embargos.
Neste sentido, veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO MATERIAL SANADO. INEXISTÊNCIA. - Devem ser rejeitados os embargos de declaração quando inexiste qualquer vício a ser sanado no julgado embargado. Embargos declaratórios rejeitados (STJ, EDcl nos EDcl no REsp 594832 / RO, T3 – TERCEIRA TURMA, 20.04.2006, DJ 15.05.2006 p. 201, grifos nossos).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. CONTRADIÇÃO EXISTENTE. 1. os embargos de declaração têm por finalidade o aperfeiçoamento do julgado. ocorre a contradição alegada pelo embargante. 2. embargos de declaração acolhidos (STJ, EERESP 557346 / AP, T2 – SEGUNDA TURMA, 04.04.2006, DJ 03.05.2006 p. 181, grifos nossos).
Observe-se que em ambos os julgados os embargos de declaração interpostos sobre embargos de declaração foram recebidos como via recursal legítima, embora no primeiro julgado colacionado, o mesmo tenha sido rejeitado em virtude da ausência de vício passível de embargos.
Ressalte-se, porém, que os "novos" embargos interpostos devem trazer em seu bojo elementos que questionem a "nova" decisão, ou seja, as questões suscitadas nos primeiros embargos, quando devidamente apreciadas, não poderão ser alvo dos mesmos argumentos. Na seguinte ementa observe-se o posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REPETIÇÃO DAS QUESTÕES SUSCITADAS. NÃO CONHECIMENTO. I - Se as questões suscitadas nos primeiros embargos de declaração foram devidamente apreciadas e o embargante, quando da oposição de novos embargos declaratórios, repisa os mesmos argumentos anteriormente expendidos, não cabe apreciá-los, ainda que a pretexto de ponto omisso, contraditório e obscuro não configurado no v. acórdão embargado. II – Embargos de declaração não conhecidos (STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 298017 / MG, T1 – PRIMEIRA TURMA, 04.04.2006, DJ 02.05.2006 p. 249, grifos nossos).
