RESUMO
Este artigo científico tem como objetivo analisar os embargos de declaração, considerando o seu resumido histórico, conceitos, natureza jurídica, efeitos, caráter infringente, bem como o instituto como forma de prequestionamento de matéria e as penalidades pelos embargos de declaração meramente protelatórios, sua aplicação em outras áreas do direito e, por derradeiro, tecer breves comentários ao Projeto de Lei nº 2.314/03, o qual propõe a alteração do instituto no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis.
PALAVRAS-CHAVE
Embargos de Declaração – histórico – conceitos – natureza jurídica – efeitos – caráter infringente – prequestionamento – Projeto de Lei nº 2314/03.
INTRODUÇÃO
Instituto indispensável para a efetiva tutela jurisdicional, os embargos de declaração são aplicáveis como forma de retificação de despacho, decisão interlocutória, sentença ou acórdão proferido perante o mesmo Juízo que o prolatou, buscando o esclarecimento de obscuridades, a correção de contrariedades e a solução de omissões.
Regulamentados pelo Código Civil Brasileiro nos artigos 535 até 538, os embargos de declaração, posteriormente, também foram trazido para a Lei nº 9.099, e 26 de setembro de 1995, que regulamenta os Juizados Especiais Cíveis e Criminais (e, subsidiariamente, os Juizados Especiais Federais), na forma disposta nos artigos 48, 49 e 50 deste Diploma Legal; constando, ainda, em outras normas processuais brasileiras, com poucas alterações.
Trata-se de um instituto de fácil manejo, porém de vital importância para a solução de obscuridades, contradições ou omissões porventura existentes em julgados, sendo instrumento, como veremos, capaz de modificar decisões e de prequestionar matéria a ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal.
BREVE HISTÓRICO
Os embargos de declaração têm sua origem no Direito português, como forma de obstar ou de impedir os efeitos de um ato ou decisão judicial (FERNANDEZ, 1999, p. 220).
Segundo Sérgio Muniz da Cruz (2008, p. 01 e 01), professor de história e sociologia do Colégio Militar de Pernambuco, observa que "Como conseqüência da desorganização do aparelho judiciário lusitano, tornou-se comum as pessoas pedirem aos juízes a reconsideração de sua própria sentença, ou pelo menos modificá-la, cabendo às partes apresentar as razões nas quais se funda o pedido".
E esclarece que "os doutrinadores são unânimes em reconhecer que os embargos de um modo geral são criações exclusivas dos portugueses, não se encontrando o menor traço deste instituto no direito romano, germânico ou canônico". (CRUZ, 2008, p. 02).
Com efeito, os embargos de declaração foram abordados pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas [01].
Essas normas vigoraram no Brasil durante todo o período colonial e permaneceram sendo utilizadas após a independência, desde que não afrontassem a soberania nacional (CRUZ, 2008, p. 02).
Depois, os embargos de declaração foram normatizados pelo Regulamento nº 737 de 1850, pela Consolidação de Ribas de 1876, bem como pelos Códigos Estaduais de São Paulo, Bahia e Minas Gerais e a Consolidação Higino Duarte Pereira; sendo que, no Direito brasileiro, o Código de Processo Civil de 1939 regrou os embargos de declaração no Livro "Dos Recursos" e era aplicado em hipótese de acórdãos obscuros, omissos ou contraditórios (FERNANDEZ, 1999, p. 220 e 221).
O Código de Processo Civil de 1973, inicialmente (antes da alteração promovida pela Lei nº 8.950, de 13 de dezembro de 1994), admitia os Embargos de Declaração em face de obscuridade, contradição, omissão ou dúvida existente em relação à Sentença (artigo 464, incisos I e II [02]), sendo que deveriam ser interpostos dentro do prazo de 48 (quarenta e oito) horas a partir da publicação da Sentença (artigo 465 [03]), e determinava a suspensão do prazo para a interposição de outro recurso (parágrafo único do artigo 465 [04]).
Também, na mesma época, o artigo 535 e incisos I e II do C.P.C. de 1973 [05] estabelecia o cabimento dos Embargos de Declaração em relação a Acórdão, em moldes semelhantes aos do artigo 464 e seus incisos.
A partir da Lei nº 8950/94, o artigo 535 unificou a aplicação dos Embargos de Declaração em relação a Sentença e Acórdãos e excluiu a "dúvida" como motivo, mantendo os demais; com a interposição em 05 (cinco) dias da publicação da referida Decisão (artigo 536 do C.P.C.), com a interrupção do prazo (e não mais a suspensão) para a interposição de outros recursos por quaisquer das partes (artigo 538, "caput", do C.P.C.).
Com o advento da Lei nº 7.244, de 07 de novembro de 1974, que regulamentava a criação e funcionamento dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, os Embargos de Declaração constavam em seus artigos 47 até 49, e se assemelhavam à forma que dispunha, inicialmente, o Código de Processo Civil de 1973, ao determinar seu cabimento em casos de obscuridade, contradição, omissão ou dúvida em relação às sentenças e acórdãos [06].
Inovou a lei ao possibilitar a interposição oral de Embargos de Declaração (artigo 48 [07]), o que, no mesmo caso dos efetuados por escrito, eram cabíveis no prazo de 05 (cinco) dias contados da ciência da decisão.
Todavia, o artigo 49 da Lei nº 7.244/74 retrocedia, de certa forma, ao determinar a suspensão dos prazos (em vez da interrupção) para a interposição de recurso contra Sentença [08].
A Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, por sua vez, revogou a Lei nº 7.244/74, passando a dispor sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, e mantendo quase que inalterado os artigos que tratam dos Embargos de Declaração, modificando a sua numeração, eis que se encontram nos artigos 48, 49 e 50 do referido diploma legal.
CONCEITO
Conforme Humberto Theodoro Júnior (1997, p. 584) "Dá-se o nome de embargos de declaração ao recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator da decisão que afaste obscuridade, supra omissão ou elimine contradição existente no julgado".
Maximilianus Cláudios Américo Führer (1996, p. 119) expõe que "Os embargos de declaração constituem um recurso, dirigido ao próprio juiz da causa, e por ele decidido, que não visa à reforma da sentença, mas ao esclarecimento de obscuridade, lacuna ou contradição nela contida".
Luiz Orione Neto (2006, p. 385) ensina que "O recurso de embargos de declaração é um remédio jurídico que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a impugnação de qualquer decisão judicial que contenha o vício da obscuridade, contradição ou omissão, objetivando novo pronunciamento perante o mesmo juízo prolator da decisão embargada, a fim de completá-las ou esclarece-la".
Vicente Miranda (1990, p. 32) diz que "No direito processual civil brasileiro, embargos de declaração são o recurso interposto contra despacho, decisão, sentença ou acórdão, visando o seu esclarecimento ou complementação, perante o mesmo juízo prolator daqueles atos judiciais".
NATUREZA JURÍDICA
Pelos conceitos supracitados, é possível constatar que todos conferem aos Embargos de Declaração a natureza de recurso, não obstante, a doutrina não é unânime nesse sentido.
Carlos Henrique Bezerra Leite (2007, p. 792) ressalta que "Há acirrada polêmica sobre a natureza jurídica dos embargos de declaração" e esclarece que "Duas correntes se dividem. Para a primeira, os embargos de declaração não seriam recurso, porque: a) não são julgados por outro órgão judicial, e sim pelo mesmo que proferiu a decisão embargada; b) não há previsão para o contraditório; c) interrompem o prazo para recurso, e exatamente por isso não seriam recurso; d) não objetivam reforma da decisão; etc. Para a segunda corrente, os embargos declaratórios possuem natureza recursal, tendo em vista a sua expressa previsão no elenco dos recursos do CPC (art. 496, IV)".
Entre os autores que defendem não se tratar de recurso, estão Affonso Fraga [09], Odilon de Andrade [10], João Monteiro [11], Machado Guimarães [12], Cândido de Oliveira Filho [13], Ada Pelegrini Grinover [14], Wellington Moreira Pimentel [15], Manoel Almeida e Souza Lobão [16] e Sérgio Bermudes [17] (ORIONE NETO, 2006, p. 386).
Aliás, Sérgio Bermudes (1977, apud ORIONE NETO, 2006, p. 387) ressalta que "destinando-se a reformar, ou a corrigir apenas a fórmula da sentença, ou do acórdão, e não o seu conceito, não se pode dizer que os embargos de declaração sejam um recurso. Seu escopo é somente aperfeiçoar a forma através da qual a vontade do juiz se exteriorizou, mas a decisão permanece imutável quanto ao conteúdo". Portanto, para o referido autor, os Embargos de Declaração seriam um "mero procedimento incidente, destinado ao aperfeiçoamento da forma pela qual a decisão se materializou".
Não obstante, de outro lado, entre os autores que defendem a natureza de recurso dos Embargos de Declaração, além daqueles cujos conceitos foram apresentados neste trabalho, perfilam-se os nomes de Seabra Fagundes [18], Pedro Batista Martins [19], Pontes de Miranda [20], Moacyr Amaral dos Santos [21], Vicente Greco Filho [22], Barbosa Moreira [23], Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery [24], Ernane Fidélis dos Santos [25], Ovídio A. Baptista da Silva [26], entre outros (ORIONE NETO, 2006, p. 387 e 388).
Além da expressa disposição legal (artigo 496, inciso IV, do Código de Processo Civil), sustentam que a decisão embargada é objeto desse remédio jurídico por conter um gravame contra o embargante e se não fosse isso, o interesse lhe faltaria para provocar as emendas no julgado, pois como os embargos de declaração constituem o meio e instrumento para obter a reparação do gravame, constata-se indiscutível o seu caráter de recurso (ORIONE NETO, 2006, p. 388).
Luiz Guilherme Marinoni (2004, p. 583), alinhando-se a esse segundo posicionamento, observa que "Não obstante a questão seja de menor importância – exceto pela circunstância de que alguns autores, sustentando a natureza não-recursal dessa figura, negam que se lhe apliquem os princípios dos recursos, notadamente o da proibição da reformatio in pejus – parece correto entender que os embargos de declaração constituem espécie recursal".
E, realmente, nos parece que a razão está com a segunda corrente; não apenas porque a lei processual reconhece o caráter de recurso aos Embargos de Declaração, mas também por ser a posição que entendemos mais coerente, haja vista que, além de serem deduzidos na mesma relação jurídica processual, a omissão, contradição ou obscuridade no julgado podem acarretar gravame ou prejuízo a uma ou mais partes interessadas, que apenas pelos Embargos de Declaração podem ser solucionados (ORIONE NETO, 2006, p. 389).
OS EFEITOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Com exceção feita ao procedimento sumaríssimo da Lei nº 9.099/95 [27], os Embargos Declaratórios possuem efeito interruptivo, haja vista que interrompem o prazo para a interposição de outros recursos (artigo 538 do Código de Processo Civil).
Possui efeito devolutivo ao mesmo julgador, vez que devolve a ele a oportunidade de se manifestar com a finalidade de esclarecer decisão obscura, completar a omissão existente ou afastar eventual contradição existente no julgado.
Nesse sentido, Nelson Nery Junior (1997, p. 369):
"O efeito devolutivo nos embargos de declaração tem por conseqüência devolver ao órgão a quo a oportunidade de manifestar-se no sentido de aclarar a decisão obscura, completar a decisão omissa ou afastar a contradição de que padece a decisão.
Para configurar-se o efeito devolutivo é suficiente que a matéria seja novamente devolvida ao órgão judicante para resolver os embargos. O fato de o órgão destinatário dos embargos ser o mesmo de onde proveio a decisão embargada não empece a existência do efeito devolutivo neste recurso."
Não obstante, há que se destacar a posição divergente de José Carlos Barbosa Moreira (1999, p. 156) para quem "Interpostos sempre para o mesmo órgão que proferiu a decisão embargada, não têm os embargos de declaração efeito devolutivo".
Também possuem efeito suspensivo, na medida que mantêm em suspenso a eficácia da decisão recorrida, ainda que o recurso cabível não possua o mesmo efeito.
Opera-se o efeito substitutivo, quando a decisão proferida nos embargos de declaração substituir o que antes constava na sentença ou acórdão atacado. Ou seja, quando os embargos de declaração forem providos, sua decisão passa a integrar o julgado impugnado. Se improcedentes, porém, o efeito substitutivo incidirá em relação ao prazo para a contagem do trânsito em julgado, que passará a contar da decisão dos embargos de declaração.
E o efeito translativo também poderá ocorrer em sede de embargos de declaração, em caso de matérias de ordem pública, que poderão ser apreciadas mesmo que a parte embargante não a suscite.
CARÁTER INFRINGENTE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Não obstante tanto a doutrina quanto a jurisprudência sejam exaustivas no sentido de que os embargos de declaração tenham a finalidade de expor o real conteúdo do julgado embargado, sem objetivar outras inovações à decisão atacada, vem se admitindo, excepcionalmente, o efeito infringente aos embargos de declaração, em especial quando ocorre evidente omissão na decisão proferida.
Entretanto, tal entendimento não é pacífico, existindo posturas frontalmente contrárias, como a de Vicente Miranda (1990, apud SEHNEM, 2003, p. 01):
"Os embargos, tal qual previsto em nossa legislação adjetiva, visam tão só a esclarecer ou complementar o pronunciamento jurisdicional e não modificá-lo; têm finalidade específica. Para a modificação das decisões estão previstos os demais recursos. Se não tiver ocorrido omissão, contradição ou obscuridade, mas erro de fato, mesmo que seja flagrante, deverá e poderá a parte valer-se do recurso adequado, agravo de instrumento ou apelação ou outro remédio recursal para corrigir tal erro".
E finaliza, dizendo:
"Além do mais, será difícil no terreno prático distinguir o erro flagrante de fato do erro não flagrante, de tal forma que, em alguns casos ou processos, se poderá alargar de tal maneira o conceito de flagrante erro de fato a ponto de se chegar a utilizar dos embargos declarativos como sucedâneo da apelação ou do agravo de instrumento ou, o que é pior, a ponto de se permitir a interposição de tais embargos como sucedâneo da apelação ou do agravo, justamente quando já esgotados tais recursos pela parte vencida, que passará a ver nos embargos meio processual de rever os julgados para ela desfavoráveis".
Entretanto, como mencionado por Felix Sehnem (2003, p. 01), em excelente artigo sobre o tema, "Embora tenham os embargos de declaração o objetivo específico de suscitar novo pronunciamento de caráter interpretativo e não-infringente, casos haverá, como, por exemplo, o não-conhecimento de recurso intempestivo, embora provada materialmente a tempestividade, em que, diante da ausência de outros meios para corrigir flagrantes injustiças, poderão ser modificadas substancialmente as decisões embargadas. Conclui, assim, que nos casos de flagrante injustiça e não havendo outra via adequada para repará-la, é admitida a modificação do julgado através dos embargos de declaração".
No mais, os embargos de declaração constam no rol dos recursos do Código de Processo Civil [28], de forma taxativa, motivo pelo qual é possível concluir que não há como se criar obstáculo à força modificativa do instituto, visto que se verificaria uma exceção única na categoria dos recursos, sem o amparo da lei, pois o Código de Processo Civil admite expressamente a alteração do julgado através dos embargos de declaração (artigo 463, inciso II) [29] (SEHNEM, 2003, p. 01).
Também citamos o ótimo argumento de Sônia Márcia Hase de Almeida Baptista (1993, apud SEHNEM, 2003, P. 01), a qual expõe que "(...) não existe no sistema processual vigente qualquer disposição que vede a alteração do julgado em sede de embargos declaratórios. Ao contrário, da leitura do artigo 463 do Código de Processo Civil, a orientação é no sentido da alteração do julgado, pois o texto é claro quando enfatiza que o juiz cumpre seu ofício jurisdicional quando a sentença é publicada: ‘Só podendo alterá-la’. O verbo aí empregado quer dizer que o juiz pode alterar a sua sentença quando, por meio de embargos de declaração, a parte alegue contradição e omissão no julgado".
Em termos gerais, Luiz Orione Neto (2006, p. 414), sobre o assunto, ressalta que "(...) formulado em termos absolutos, esse entendimento, consoante o qual em sede de embargos declaratórios não se pode alterar ou modificar o julgado, comporta reparos, seja porque não corresponde estritamente à posição adotada pelo legislador processual civil, seja porque pode acarretar, na prática, graves distorções e injustiças".
Isto posto, segundo Mônica Tonetto Fernandes, procuradora do Estado de São Paulo, em artigo publicado na Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (1999, p. 232) [30], também citado por Felix Sehnem (2003, p. 01):
"Apesar das divergências doutrinarias, os embargos declaratórios com efeito modificativo estão sendo admitidos nos casos de erro de fato. Assim, são admissíveis e procedentes embargos de declaração, tendo por fim a alteração do julgado, quando este resultou de manifesto equívoco ao ser apreciada a prova dos autos. (TJSP, Embargo n. 46.177, RF 134/485)".
Quando ocorrer erro de fato ou existir contradição no Acórdão, há decisões que admitem o caráter infringente nos embargos de declaração em relação ao julgado:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EFEITOS MODIFICATIVOS. ERRO DE FATO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Ocorrendo erro de fato no acórdão do embargo, face ter-se reconhecido protesto por novos esclarecimentos do perito, quando, na realidade, isso não ocorreu, consoante realçaram as instâncias ordinárias, há de se corrigir o julgado para fazer prevalecer a matéria de prova nelas acertadas. Embargos conhecidos e acolhidos com efeitos modificativos, para não conhecer do recurso. (EDRESP, Nº 131883, STJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 13/09/2000).
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA DE ERRO DE FATO. EFEITO MODIFICATIVO. 1. A contradição que viabiliza o uso de embargos declaratórios (CPC, ART.535, I) pode resultar da ocorrência de erro de fato, como tal entendido o resultante de decisão que, contra prova incontroversa, admite fato inexistente, ou considera inexistente fato efetivamente ocorrido, o que justifica inclusive juízo rescisório (CPC, ART.485, IX, § 1º). 2. Em tal situação, os embargos declaratórios não ataca o fundamento de fato utilizado pela decisão, o que caracterizaria mero pedido de reexame - portanto, envolvendo verdade material, ou mérito extraído de fato pelo julgador – mas ataca o erro de fato gerador de uma contradição com a verdade formal do processo. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeito infringente. (EMD N.º 70000845974, 1ª Câmara Cível, TJRS, Rel. Des. Irineu Mariani, Julgado em 26/04/2000).
Portanto, os embargos declaratórios só serão admitidos quando objetivarem abordar algum dos defeitos relacionados no artigo 535 do Código de Processo Civil, ou, então, para retificar algum erro manifesto no julgado; sendo que, ao suprir uma omissão, eliminar uma contradição ou, ainda, corrigir um equívoco, caso os embargos de declaração trouxerem alguma inovação à decisão impugnada, ainda assim esse efeito será admitido (SEHNEN, 2003, p. 02).
No entanto, há que se esclarecer que, admitindo-se o caráter infringente dos embargos declaratórios, a modificação da decisão é absolutamente ilegítima sem o exercício do contraditório pela parte contrária; pois, mesmo que inexista disposição legal neste sentido, trata-se de garantia constitucional assegurada pelo inciso LV do artigo 05º de nossa Carta Magna [31] (SEHNEN, 2003, p. 02).
Sonia Márcia Hase de Almeida Baptista (1993, apud SEHNEN, 2003, p. 02), sobre o assunto, expõe que: "(...) quando os embargos de declaração assumam o caráter modificativo do julgado, para que a parte não seja surpreendida, é de ser aplicado o princípio do contraditório, devendo o juiz dar vista à parte contrária para contra-arrazoar o recurso interposto".
