8.A LICENÇA-MATERNIDADE PARA MÃES ADOTANTES NO ÂMBITO PREVIDENCIÁRIO
Antes de adentrar especificamente ao tema do presente trabalho, cabe tecer algumas considerações, mesmo que breves, quanto ao direito à Licença-maternidade e sua evolução.
O direito à licença-maternidade é conseqüência de uma evolução no trabalho feminino que sempre foi, e ainda é muitas vezes, inferiorizado se comparado ao labor masculino.
A licença-maternidade como disposta na Carta Magna é resultado do esforço do constituinte em amparar a mulher em sua dignidade de pessoa trabalhadora, de afastar a discriminação existente entre homens e mulheres no mercado de trabalho bem como acentuar o livre exercício profissional uma vez que preserva o emprego e o salário no momento em que a mulher está exercendo seu direito natural – ou artificial através da adoção – de ser mãe.
O tramitar da Lei 10.421/02 teve início com a apresentação do Projeto de Lei elaborado pela Deputada Fátima Pelaes do PSDB/PA, sofrendo modificações e adequações até sua aprovação nos termos em que hoje se apresenta, entrando em vigor a partir de 15 de abril de 2002, dispensando a vacation legis, não se aplicando os fatos anteriores a sua promulgação.
Antes da aprovação e vigência da Lei 10.421/02, houve outros Projetos de Lei sobre o tema, a citar PL 1.733/96, 1.546/99, 1.661/99, 2.394/00, 2.466/00, 3.392/00, 3.479/00 e 3.822/00, todos versando sobre o afastamento do trabalho para aquelas que adotarem criança ou adolescente.
A promulgação da Lei que estende às mães adotantes o direito a licença-maternidade demonstra que a mulher ocupa cada dia mais um papel determinante na sociedade e que o direito da maternidade, natural ou por meio de adoção, deve ser considera e respeitado em seu aspecto mais amplo de igualdade.
Foi com a edição da Lei 10.421 de 15 de abril de 2002 que acrescentou o artigo 71-A a Lei 8.213/91 e o artigo 392-A a CLT que as mães adotivas ou aqueles que comprovem a concessão de guarda judicial definitiva de menor puderam, relativamente, se igualar às mães naturais para o gozo do benefício previdenciário e suspensão temporária do contrato de trabalho para acompanhamento do menor, com a ressalva do escalonamento de períodos de afastamento de acordo com a faixa etária do adotado.
Com a entrada em vigor da referida Lei, houve o acréscimo do Artigo 392 – A à Consolidação das Leis do Trabalho com a redação, que, por sua vez, sofreu recente alteração pela Lei 12.010/09 que passou a estabelecer o período de 120 (cento e vinte) dias para as adoções de criança até 12 (doze) anos de idade.
Como já enfatizado em tópico anterior, a Carta Constitucional de 1988, ao cuidar dos direitos sociais nos artigos 6ª e seguintes de seu texto, faz referência a maternidade e à infância como direitos fundamentais da pessoa em desenvolvimento e, mais especificamente, no artigo 227, § 5ª e 6ª trata dos princípios básicos da adoção, dedicando especial atenção a proibição discriminatória dos filhos adotivos.
O próprio Legislador Ordinário, no entanto, lançou no texto Constitucional, expressões discriminatórias quando, no artigo 7º, XXVIII, usou a palavra "gestante" para determinar quais as mulheres que teriam direito a licença sem prejuízo do emprego e salário por 120 (cento e vinte) dias, quando na realidade, o benefício do afastamento não era direcionado apenas as mães biológicas, mas também àquelas que adotam, então, talvez, a expressão mais correta a ser aplicada, seria: licença "maternidade", sem especificar qual o tipo de maternidade a que se refere.
A Constituição Federal, seguindo seus princípios elementares de busca da igualdade, proíbe a diferenciação entre os trabalhos desempenhados entre homens e mulheres, exceto no que se refere a maternidade, condições fisiológicas e físicas, proteção ao mercado de trabalho e condições etária, questões essas que o legislador originário possibilitou fosse tratado por meio de lei ordinária.
Se a eliminação de distinção entre homens e mulheres é tão arduamente buscada, não se poderia permitir que entre as próprias mulheres houvesse diferenciação, ainda mais no que tange ao fato mais naturalmente feminino que pode existir: a maternidade seja ela biológica ou advinda apenas de um profundo sentimento de amor a uma criança.
O direito a licença-maternidade e a igualdade entre os filhos naturais e os adotivos, são direitos constitucionalmente previstos por diversos institutos jurídicos como o Código Civil, o Estatuto da Criança e do Adolescente e legislação ordinária e, principalmente, pela Constituição Federal que expôs o tema de forma a não deixar dúvidas quanto a inexistência de diferenças entre os filhos, sejam eles, naturais ou adotadas, frutos de relações legítimas ou não.
Essas normas têm característica imperativa, inviolável e irrenunciável e de importância fundamental para o momento atual e, sobre o tema do presente trabalho exercerá significativa influencia.
O afastamento do trabalho para as mães, não intenciona apenas a recuperação pós-parto mas, principalmente a proteção da criança que nasce ou que é acolhida no seio de uma família que não a sua biológica.
Se para as mães naturais o afastamento do trabalho, com recebimento do salário nesse período e a garantia provisória do emprego após o retorno ao trabalho, intenciona auxiliar na recuperação física e psicológica pós-parto e ainda possibilitar a amamentação e a dedicação de maiores cuidados ao bebê, fortalecendo, assim, o aspecto nutricional e imunológico da criança e proporcionando maior interação entre mãe e filho, nos casos de adoção, em que, obviamente, a fase gestacional é inexistente, o afastamento do trabalho para dedicação à criança é tão ou mais importante quanto à licença para as mães naturais, pois, é através desse período de afastamento e dedicação ao adotado que se estreitarão os laços familiares artificiais.
A Profª. Yone Frediane [14] assevera sobre a importância do afastamento da mãe natural e adotante para o estreitamento de laços afetivos e adaptação das crianças ao convívio familiar, seja ele oriundo de uma relação biológica natural ou fruto de uma relação artificial de parentesco:
"Com efeito, o afastamento da mulher da prestação normal de serviços em decorrência da gravidez ou adoção, constitui período indispensável para o bem-estar da criança, não se destinando apenas à proteção da saúde da mulher, mas visando, também, à adaptação da criança a de sua família a uma nova vida.
Portanto, a licença-maternidade se revela um mecanismo que busca facilitar o ajuste de relação entre a mãe e a criança, implicando em período necessário e fundamental à estruturação da família.
Diante desses fatores, é que os primeiros meses sob novas condições de convivência devem ser estimuladas na medida que garantem ao filho biológico ou adotado, a atenção imprescindível para sua inserção no novo lar.
Dessa maneira, mãe biológica ou adotante terão as mesmas necessidades e dificuldades semelhantes de adaptação com as criança no convívio familiar".
A influência que a licença-maternidade tem em nossa sociedade, considerando a fragilidade e alterações físicas e emocionais da mulher gestante e mãe, bem como a necessidade cada vez mais presente da contribuição do trabalho da mulher no orçamento doméstico, é tão intensa que, nem mesmo as Convenções Coletivas de Trabalho ou os Acordos Coletivos de Trabalho, que podem transacionar direitos importantíssimos dos empregados, como a redução de jornada, nada podem influir quanto a diminuição ou eliminação do afastamento da mulher em razão da maternidade (art. 391, Parágrafo Único da CLT) .
É inegável que a Lei 10.421/02 trouxe benefícios para as mães adotivas, reconhecendo e concedendo a licença-maternidade, porém, a igualdade entre as mães trabalhadoras – biológicas e adotivas - não é plena e absoluta, pois o período de gozo da licença da empregada adotante, de acordo com aquela Lei, se comparado ao período concedido à mãe natural, é reduzido; exceto no caso de adoção de criança menor de 1 (um) ano de idade, como se extrai do texto do artigo 392 A, §1º do Consolidado Trabalhista acima transcrito.
E se a licença-maternidade tem como princípio maior a proteção da criança, como afastar de tal benesse aquela criança que é introduzida no seio de uma nova família por meio da adoção? Ou como retirar dos maiores de 12 (doze) anos o direito de gozar de período de integração com a nova família mediante o afastamento da mãe do trabalho para facilitar essa nova fase?
Se um bebê recém nascido necessita de cuidados especiais, aleitamento materno, contato com os pais para a solidificação do vínculo familiar, a criança que é adotada ou tem sua guarda concedida à alguém, tem essas necessidades ainda mais aguçadas.
Se muitas vezes não é necessário o aleitamento materno, a necessidade do contato com a família substituta é ainda mais intenso posto que, além dos cuidados normais, há, ainda, a adaptação ao novo lar, aos novos pais, a nova família, a nova casa e tantas outras novidades com as quais a criança terá que aprender a lidar.
Por parte dos adotantes, a necessidade de convívio mais próximo, especialmente nos primeiros momentos com a criança adotada, não é diferente.
É em casos como esses que o afastamento da mãe adotiva do trabalho para dedicação ao estabelecimento dessa nova relação que surge com o filho adotivo, tem papel crucial na vida de ambos.
Afinal, seja fruto de uma gestação ou de uma adoção, a troca afetiva intensa com os pais (neste caso com a mãe) nos primeiros momentos da vida, extra-uterina ou familiar, é essencial.
Afirmar que a um filho adotivo, em qualquer idade, não é necessário dispensar a mesma atenção que um filho natural, é afrontar diretamente o Princípio da Igualdade disposto no artigo 5º, caput da Constituição Federal e artigo 227, § 6º também da Carta Magna.
E não se pode esquecer que a busca da igualdade é principio basilar e norteador de todo o ordenamento jurídico nacional em busca da justiça social e do equilíbrio entre os indivíduos buscando suprimir e minimizar as diferenças.
No que tange a constitucionalidade da Lei 10.421/02, existem aqueles que entendem que o escalonamento dos períodos de afastamento da mãe adotante, considerando a faixa etária dos adotados é forma de favorecer, ainda mais, o Princípio da Igualdade, dispensando tratamento desigual aos desiguais.
Para esses não há que se discutir a constitucionalidade da lei em questão, uma vez que há perfeita compatibilização entre a Lei 10.421/02 e os demais ordenamentos jurídicos que tratam não apenas da adoção, mas da vedação de dispensa de tratamento diferenciados para os iguais, no caso, os filhos em questão, frutos de maternidade natural ou artificial.
Para aqueles que entendem pela inconstitucionalidade da Lei 10.421/02, que atualmente representa corrente majoritária sobre a questão, não bastasse a diferenciação no período de gozo da licença-maternidade em razão da adoção se comparada ao período de afastamento das mães naturais, afastando a isonomia no tratamento dispensados aos filhos de acordo com o forma com que foram introduzidas em suas respectivas famílias, as mães adotivas não gozam de todos os benefícios a que fazem jus aquelas, vejamos:
Enquanto as mães adotantes têm direito a (i) licença-maternidade por períodos escalonados de acordo com a faixa etária do adotante, (ii) a proibição de discriminação em razão da maternidade e (iii) creche, as mães naturais, além dos direitos mencionas como concedidos às mães adotantes, ainda podem ter (i) alterado seu local de trabalho ou alterada sua função por determinação médica, (ii) podem ser dispensadas do trabalho para consultas médicas (direito esse não estendido às mães adotantes) e (iii) direito a estabilidade provisória.
Especialmente no que se refere ao escalonamento de período de afastamento condicionado a idade dos adotantes, considerando o principio basilar da Carta Magna, estamos diante de uma anomalia legislativa além de subsídio de desobediência e afronta direta à norma constitucional e forma de violação da igualdade (artigo 5º, caput da Constituição Federal) e a proteção da família.
Nas palavras de Tânia [15] da Silva Pereira, a licença-maternidade para os casos de adoção foi "definitivamente assumida no Brasil como lei ordinária, não mais podendo ser questionado este direito para todos que acolhem crianças e adolescentes no seio de sua família".
O artigo 1º do Estatuto da Criança e Adolescente trouxe ao ordenamento jurídico nacional o Princípio da Proteção Integral, que, em conjunto com os artigos 3º e 4º do mesmo diploma, entende as crianças e adolescentes como sujeitos de direito de direito, ou seja, dispõe que o menor tem o direito fundamental de ser criado no seio de uma família, natural ou substituta e, como parte desse enquadramento do menor em uma família não natural, está a adoção que como já mencionado é medida de caráter excepcional e irrevogável que atribui a condição de filho ao adotado, concedendo direitos e deveres inerentes a filiação.
O Estatuto da Criança e do Adolescente garante àqueles a que se destinam, o gozo de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo dever da família e do poder publico assegurar a efetivação dos direitos à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à dignidade, à liberdade e a convivência familiar, destacando, por fim o artigo 5º que "nenhuma criança ou adolescente poderá ser objeto de qualquer forma de discriminação".
As disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente se coadunam com perfeição com o artigo 227, § 6º da Constituição Federal que proíbe qualquer discriminação em relação aos filhos, sejam eles naturais, adotivos, tidos dentro ou fora do casamento.
Como que para sedimentar qualquer dúvida quanto ao direito de igualdade entre os filhos naturais ou adotivos, o artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não deixa espaço para questionamentos de sua redação:
"Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."
Na mesma linha, o artigo 41 que atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios.
O Código Civil, da mesma forma que a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente, também prestigiou o Princípio da Igualdade, dispensando em diversos artigos tratamento isonômico entre os filhos adotados e os naturais, inclusive, de forma explicita.
A citar, o artigo 1596 que assegura aos filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, os mesmos direitos, proibindo, expressamente, quaisquer designações discriminatórias relativas à adoção.
Seguindo a isonomia de tratamento a ser dispensada entre os filhos, o Código Civil trouxe na redação de seu artigo 1626, a segurança da atribuição da condição legitimo ao adotado, que, com a adoção, rompe todos os vínculos com a família consangüínea, exceto no que se refere a vedação matrimonial.
O Código Civil de 2002 teve tamanha preocupação com a questão da filiação que dedicou ao tema um capítulo exclusivo, rompendo com antigos pensamentos e preconceitos que criavam empecilhos desnecessários aos filhos que não legítimos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil inovaram dando ao interesse do menos a devida importância. Essa condição é bastante clara nas disposições do artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece como condição para a adoção, que essa medida seja vantajosa ao adotando:
"A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos"
Antes do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Menores era que regulamentava as questões tangentes àqueles que não tinha atingido a maior idade e entendia o menor como objeto de direitos, mas de forma retrograda e ultrapassada, deixando a vontade e interesse dos tutelados a segundo plano.
Entende-se, por tudo o quanto já explanado, que a isonomia de tratamento entre os filhos, naturais ou adotados, já estava presente no ordenamento jurídico e cada vez mais era aceito com naturalidade pela sociedade que compreende, sem maiores questionamentos e até mesmo por dedução lógica, que as dificuldades de adaptação de uma criança ou adolescente no lar adotivo, é proporcional a sua idade, ou seja, quanto mais idade tiver o adotante, maior será sua necessidade de tempo e dedicação para integração.
Nesse sentido, a edição da Lei 10.421/02, deveria vir a sedimentar quaisquer eventuais dúvidas referente a igualdade entre os filhos adotados e naturais, porém, a referida Lei, postou-se em sentido inverso, trazendo a discriminação em seu texto carregado de inconstitucionalidades.
Não bastando o tratamento desigual dispensado para os filhos adotados e os naturais, o que por si só já seria o bastante para a decretação da inconstitucionalidade da Lei 10.421/02, não se pode deixar de lado a questão previdenciária do custeio tratado em tópico próprio, mas, que merece se destacado mais uma vez.
A Lei 10.421/02 trouxe um novo benefício, qual seja, o direito formal de afastamento da mãe adotante do trabalho, deixando, entretanto, de custear esse novo beneficio, ou seja, sem qualquer cobertura econômica que capacitasse a Previdência Social a arcar com mais esse ônus, comprometendo, ainda mais, o equilíbrio financeiro e econômico.
Todos esses vícios que acompanham a Lei 10.421/02, nos estritos termos em que hoje se apresenta, comprometem a manutenção da referida Lei no ordenamento jurídico pátrio uma vez que vai de encontro a princípios fundamentais de base.
A busca do legislador em regularizar a situação da mãe adotante no que tange ao afastamento do trabalho, implicou em flagrante discriminação entre reconhecidamente iguais, sem qualquer justificativa para que seja dispensado tratamento não isonômico, comprometendo a manutenção e aplicação da Lei 10.421/02 aos casos práticos, pois a aplicação da lei cria conflito direito de normas.
A ausência de isonomia de tratamento não pára no que se refere aos filhos. Quanto aos pais adotantes, que não foram explicitamente citados pela Lei 10.421/01, o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência pátria é no sentido de se aplicar a eles os mesmos direitos de licença-paternidade que os pais naturais, ou seja, criou-se outra discriminação, pois, os pais adotivos têm o mesmo direito de afastamento do trabalho que os pais biológicos, enquanto que às mães é dispensado tratamento diverso.
O escalonamento de tempo de gozo de licença-maternidade de acordo com a idade do adotado não se aplicaria aos pais, que gozariam dos 5 dias de licença normalmente.
Atualmente, o Congresso Nacional examina a proposta de ampliação do prazo da Licença-maternidade por meio de dois projetos: o PEC 30/07, que objetiva elevar para 180 dias o prazo da licença à gestante, com base na recomendação da OMS, sem, contudo, tocar no tema da licença para mães adotantes que, mais uma vez deverá ser objeto de lei infraconstitucional (espera-se que dessa vez com maior coerência) e o PEC 2513/07 que intenciona criar a Empresa Cidadã que ampliará a licença-gestante e cujos custos serão compensados através de isenção fiscal. A particularidade desse projeto é que assegura as mães adotantes ou que obtiverem a guarda judicial de criança, o mesmo beneficio, assim como as servidoras públicas.
A PEC 2513/07, num primeiro momento, parece isonômica no tratamento dispendido para as mães adotantes ou naturais, porém, numa análise mais profunda, a PEC desfigura a licença proporcional concedida às mães adotivas ou que obtenham guarda judicial que varia de acordo com a idade da criança, pois parece ser aplicável, apenas, às hipóteses de adoção ou guarda de criança até um ano de idade.
Outro aspecto que merece melhor análise do Legislador é a questão dos recolhimentos previdenciários desse período de afastamento alargado, uma vez que os 60 dias a mais concedidos na licença integrarão o tempo de serviço.
Existe atualmente tramitando na Justiça Federal ação de Argüição Difusa de Inconstitucionalidade, postulando isonomia de tratamento na concessão de licença-maternidade às mães adotantes e naturais, aplicando ao artigo 392 da Consolidação das Leis do Trabalho o mesmo principio do artigo 1º da Constituição Federal que garante tratamento idêntico às idênticas situações.
CONCLUSÃO
1. Publicação de revista pela UEPG, Faculdade de Ciências, Sociologia, Letras e Artes de Ponta Grossa em dezembro de 2004
2. Moraes, Alexandre de; Direitos Humanos Fundamentais, Editora Atlas, 2002, pg.24
3. Canotilho, José Joaquim Gomes; Direitos Constitucional e Teoria da Constituição, 1999
4. Castro, Carlos Alberto Pereira de, TEMA: Licença à mãe adotante e salário-maternidade, Suplemento Trabalhista LTR, 054/02
5. Bevilaqua, Clóvis, Direito de Família, 5ª edição, 1933
6. Rodrigues, Silvio, Direito de Família, Vol II
7. Silva, Caio Mario Pereira, Direito de Família, Ed. Forenso, Vol. V
8. Lobo, Paulo Luiz Netto, O direito de família e a Constituição de 1988, editora Saraiva, 1989
9. Mandalozzo, Silvana, A maternidade no Direito do Trabalho, 1ª edição, Juruá Editora, 1996
10. Barros, Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho, 4ª edição, Editora LTr
11. TRT 9ª Região, Revista LTr, São Paulo, a 58, nº 5
12. Diniz, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileira, 5º Vol.
13. Suplemento Trabalhista 098/02, LTr
14.Frediane, Yone, Licença-Maternidade à mãe adotante – Aspectos Constitucionais, LTr
15. Silva, Pereira Tânia da. "Da adoção", in Direito de Família e o Novo Código Civil, 3ª Edição, Belo Horizonte, Del Rey, 2003
16. Diniz, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileira, 5º Vol.
17. Suplemento Trabalhista 098/02, LTr
18. TRT 9ª Região, Revista LTr, São Paulo, a 58, nº 5, pp. 601-602
NOTAS
- Publicação de revista pela UEPG, Faculdade de Ciências, Sociologia, Letras e Artes de Ponta Grossa em dezembro de 2004
- Moraes, Alexandre de; Direitos Humanos Fundamentais, Editora Atlas, 2002, pg.24
- Canotilho, José Joaquim Gomes; Direitos Constitucional e Teoria da Constituição, 1999
- Castro, Carlos Alberto Pereira de, TEMA: Licença à mãe adotante e salário-maternidade, Suplemento Trabalhista LTR, 054/02, pg. 246
- Bevilaqua, Clóvis, Direito de Família, 5ª edição, 1933, pg. 375
- Rodrigues, Silvio, Direito de Família, Vol II, Pg 337
- Silva, Caio Mario Pereira, Direito de Família, Ed. Forenso, Vol. V, Pg. 211
- Lobo, Paulo Luiz Netto, O direito de família e a Constituição de 1988, editora Saraiva, 1989, pg. 64
- Mandalozzo, Silvana, A maternidade no Direito do Trabalho, 1ª edição, Juruá Editora, 1996
- Barros, Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho, 4ª edição, Editora LTr, pg1085
- TRT 9ª Região, Revista LTr, São Paulo, a 58, nº 5, pp. 601-602
- Diniz, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileira, 5º Vol., pg 360
- Suplemento Trabalhista 098/02, LTr, pg.445
- Frediane, Yone, Licença-Maternidade à mãe adotante – Aspectos Constitucionais, LTr, pg.66
- Silva, Pereira Tânia da. "Da adoção", in Direito de Família e o Novo Código Civil, 3ª Edição, Belo Horizonte, Del Rey, 2003, pg 174
