Notas

1. - Sobre "senso comum teórico" é obrigatória a consulta a obra de Luis Alberto Warat, em especial: WARAT, Luiz Alberto. A. Introdução geral ao Direito – interpretação da lei, temas para uma reformulação. Porto Alegre: SAFE, 1994, p. 13-18, v. 1.
2. - CARVALHO DOS SANTOS. J. M. Código civil brasileiro interpretado – parte geral. 4. ed. São Paulo: Livraria Freitas Bastos Ltda. 1950, p. 372, v. 3. Neste mesmo sentido é a definição de Clóvis Beviláqua, autor intelectual do Código Civil de 1916 (vide BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1980).
3. - TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloísa Helena, MORAES, Maria Cecília Bodin de. Código civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 349, v. 1.
4. - BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. A. Curso de processo civil. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1991, p. 62-63, v. 1.
5. - Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos que aludem os arts. 205 e 206.
6. - TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloísa Helena, MORAES, Maria Cecília Bodin de. Código civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 349, v. 1. Ainda que estes autores não exponham de modo suficientemente claro as diferenciações entre a ação de direito material e a ação processual deixam explicitado que o CC/2002 adotou a tese de que a prescrição atinge a pretensão de direito material.
7. - Art. 1º-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001).
8. - BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 9. ed. Brasília: UNB, 1997, p. 80.
9. - Sobre o tema podem ser consultados os inúmeros manuais intitulados "Introdução ao Estudo do Direito" disponíveis no mercado. Para uma análise sucinta e suficiente sobre o tema consultar a obra citada na nota anterior.
10. - Em vista dos limites e dos objetivos do presente texto não se mostra possível discutir a questão sobre o eventual caráter especial da norma que trata da prescrição com prazo reduzido (art. 206 do CC/2002, e em especial o seu § 3º, V) e do caráter geral da norma que estabelece a prescrição para os demais casos em dez anos (art. 205 do CC/2002).
11. - BOBIO. Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 9. ed. Brasília: UNB, 1997, p. 108.
12. - Op. cit., p. 108.
13. - DINIZ, Maria Helena. Conflito de normas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 50.
14. - Op. cit., p. 52.
15. - KELSEN. Hans. Teoria pura do Direito. 5. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 387/397.
16. - HART, Herbert L. O conceito de direito. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, p. 137/161. Hart admite que o julgador possa valer-se da discricionariedade quando estiver presente as denominadas "zonas de penumbra" no momento da interpretação do direito.
17. - Sobre o tema é imprescindível a análise dos estudos atualmente desenvolvidos por Lenio Luiz Streck, em especial: STRECK, Lenio Luiz Verdade e consenso. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009; e, STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
18. - REsp. nº 1.137.354, Segunda Turma do STJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 08.09.2009. Também em tribunais inferiores e decisões de primeiro grau vem sendo adotada esta mesma solução (Apelação Cível nº 3306/2006 do TJ/SE, Apelação Cível nº 2003111180415 do TJ/DF e Apelação Cível nº 1.0433.05.151904-2/001 do TJ/MG, entre outros)
19. - CUNHA, Leonardo José Carneiro. da. A fazenda pública em juízo. 6. ed. São Paulo; Dialética, 2008.
20. - STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise – uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
21. - CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. Portugal: Coimbra editora, 2008, p. 96/113.
22. - STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 460/470.
23. - DWORKIN, Ronald. O império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 213.
24. - DWORKIN, Ronald. op. cit., p. 261.
25. - Op. cit., p. 263/264.
26. - Op. cit., p. 265.
27. - DWORKIN, Ronald. Levando a sério os direitos. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.
28. - CASALMIGLIA. Albert. El concepto de integridad en Dworkin. Doxa. Cuadernos de filosofia del derecho, nº 12, Alicante, 1992, p. 160.
29. - Op. cit., p. 164.
30. - Op. cit., p. 171.
31. - STRECK. Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 98.
32. - Op. cit., p. 98.
33. - STRECK. Lenio Luiz. Verdade e consenso. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 542.
34. - E esta diferenciação não resulta de qualquer violação a igualdade, já que esta discriminação tem como fim dar guarida a igualdade material, como vem desenvolvido de modo suficiente nos textos de CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. A prescrição trienal em favor da Fazenda Pública – para uma interpretação sistêmica e dialógica à luz do Código Civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1.098, 04.07.2006. Disponível: jus.com.br/revista/texto/8594">http://jus.com.br/revista/texto/8594, acesso em 16.04.2009; e PADARATZ, Cláudia. Repensando a prescrição qüinqüenal contra a Fazenda Pública sob a ótica do interesse público. Disponível: http://proweb.procempa.com.br/pmpa/prefpoa/pgm/usu_doc/repensandofazenda.doc., acesso em 16.04.2009.