5. Referências bibliográficas

ALVIM. Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 1955.

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

CHAMONE, Marcelo Azevedo. O Dano na Responsabilidade Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº 1805. 10 de jun de 2008. Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/11365>.

DALLARI, Adilson Abreu. Alterações dos Contratos Administrativos – Economicidade, Razoabilidade e Eficiência, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004.

DIAS, José de Aguiar. Cláusula de Não-Indenizar. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980.

GARSPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.

SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004.

Notas

1. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 573.
2. DALLARI, Adilson Abreu. Alterações dos Contratos Administrativos – Economicidade, Razoabilidade e Eficiência, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 17.
3. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 573.
4. SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 42.
5. Na verdade, antes de civilísticos (ou seja, pertencentes ao ramo científico do Direito Civil), esses são verdadeiros princípios civilizatórios de responsabilidade, cuja "idéia", já ressaltava um saudoso jurista, "está na base de qualquer forma de vida social". (MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p. 237).
6. Vide, por todos, JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 539.
7. "Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido".
8. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 537.
9. É o que dispõe textualmente o art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.987/95, quando define que o contrato de concessão implica a exploração direta do serviço público pelo particular "por sua conta e risco".
10. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 640.
11. SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 49.
12. SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 47, 48.
13. GARSPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 344.
14. A encampação também depende, conforme acrescenta Diógenes Gasparini, de "lei que só prescreva a autorização extintiva e suas regras. Essa lei não pode tratar de outros assuntos" (GARSPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª ed. Rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 344).
15. "Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".
16. Assim: ALVIM. Agostinho. Da Inexecução das Obrigações e suas Conseqüências. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 1955. p. 380. Diz o referido autor: "(...) é indenizável todo dano que se filia a uma causa, ainda que remota, desde que ela seja necessária, por não existir outra que explique o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direto e imediato da inexecução".(grifamos)
17. Relativamente aos danos futuros, Marcelo Azevedo Chamone, escorado na lição de Gustavo Tepedino, observa que "a atualidade, isto é, a contemporaneidade do dano com a responsabilização, apesar de freqüentemente ser listada como requisito da reparabilidade do dano, não se faz essencial. Não é correto, assim, excluir definitivamente o dano futuro, uma vez que também ele será indenizável ‘desde que, ao tempo da responsabilização, já se possam verificar os fatos que, com certeza ou com razoável probabilidade darão ensejo a prejuízos projetados no tempo’". (CHAMONE, Marcelo Azevedo. O Dano na Responsabilidade Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1.805, 10 jun. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11365>. Acesso em: 03 dez. 2008).
18. Isso implica dizer que a não reversibilidade dos bens deve ser considerada tanto em relação ao poder concedente quanto ao concessionário. Se o patrimônio adquirido pelo particular em função do serviço público lhe for reversível, o Poder Público não precisará pagar a ele qualquer indenização, cabendo ao concessionário dar ao bem o destino que melhor atenda seus interesses. Contudo, se o bem não puder reverter ao concessionário e ao concedente, posto que inútil para ambos, caberá ao ente estatal indenizar o particular pelo valor do bem irreversível, ficando o Poder Público com a propriedade desse bem e responsável em dar a esse patrimônio uma destinação útil, seja utilizando-o para outras possíveis atividades ou até mesmo promovendo a sua alienação em leilão público.
19. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 517, nota de rodapé nº 30.
20. SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 48.
21. SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 51.
22. "Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso";
23. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 647.
24. Analisaremos essas cláusulas com mais detalhes no item seguinte.
25. "Art. 19: Na hipótese de encampação da concessão, a indenização devida ao concessionário, conforme previsto no art. 36 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, compreenderá as perdas decorrentes da extinção do contrato, excluídos os lucros cessantes." (grifo nosso)
26. "§ 1° A devolução de áreas, assim como a reversão de bens, não implicará ônus de qualquer natureza para a União ou para a ANP, nem conferirá ao concessionário qualquer direito de indenização pelos serviços, poços, imóveis e bens reversíveis, os quais passarão à propriedade da União e à administração da ANP, na forma prevista no inciso VI do art. 43".(grifo nosso)
27. DIAS, José de Aguiar. Cláusula de Não-Indenizar. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 125.
28. Poderíamos dizer, no entanto, que a diferença básica entre a cláusula limitativa, na encampação, e a penal compensatória, no âmbito dos contratos em geral, seria a de que naquela, diferentemente desta, é completamente ausente a função de pena. A razão é simples: o ente estatal que retoma para si a concessão em atendimento ao imperioso interesse público não pode ser punido. Ao contrário: deve ser louvado. Todavia, a responsabilização do Poder Público, no caso, advém da submissão do Estado aos princípios jusmoralistas do nemimem laedere e da vedação ao enriquecimento sem causa, revestindo-se o dispositivo limitador, na encampação, de finalidade verdadeiramente reparatória.
29. DIAS, José de Aguiar. Cláusula de Não-Indenizar. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 128.
30. DIAS, José de Aguiar. Cláusula de Não-Indenizar. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 128.
31. SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 50.
32. O que não obsta que eventualmente as partes convencionem, além da indenização prefixada, a possibilidade de reparação suplementar, valendo a compensação tarifada como valor mínimo, competindo ao concessionário provar o prejuízo excedente (aplicação analógica do art. 416, parágrafo único, do Código Civil).
33. É claro que essa lei não poderá ser aquela que dispõe sobre a própria encampação do serviço público. O ato legislativo que autoriza o resgate da concessão não pode em nenhuma hipótese restringir a indenização anteriormente fixada em contrato, seja ela referente a bens reversíveis não amortizados, bens não reversíveis, lucros cessantes ou custos de desmobilização. Assim é porque o art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República, determina expressamente que a "lei não prejudicará o ato jurídico perfeito". Além disso, a lei autorizativa da encampação também não pode interferir na forma de pagamento da indenização que, de acordo com a regra cogente do art. 37 da Lei de Concessões, sempre deverá ser paga ao concessionário previamente à retomada do serviço, de uma só vez e em dinheiro. A jurisprudência já se manifestou nesse sentido. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, apreciando a polêmica encampação da concessão de rodovias promovida pelo Estado do Paraná nos idos de 2003, pontificou que "qualquer expressão posta nas aludidas leis autorizadoras que impliquem na subversão da necessidade de se realizar o efetivo pagamento prévio das indenizações, estas calculadas nos estritos termos da Lei e dos contratos de concessão, não podem ser tidas como válidas." (Agravo de Instrumento nº 2003.04.01.054268-2 / PR, 3ª Turma, relator: Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, publicado no DJU de 30.06.2004). Por outro lado, nada obsta que a lei específica da encampação - antevendo eventuais deficiências e insuficiências no sistema contratual de reparação e no intuito de evitar maiores controvérsias e delongas - amplie a indenização devida ao particular em função da extinção antecipada da concessão.
34. Ou, como já se disse, por leis setoriais específicas.
35. Confira-se uma elucidativa passagem extraída de um recente precedente do STJ em matéria de boa-fé objetiva na seara das contratações administravas: "Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva, transparência e razoabilidade no campo pré-contratual, durante o contrato e pós-contratual." (REsp. nº 914.087 / RJ. Relator: Ministro José Delgado, 1º Turma, julgado em 04.10.2007, DJ de 29.10.2007, p. 190).
36. Aplicação analógica da regra do art. 412, do Código Civil: "O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal".
37. Controle esse que deve ser exercido em todas as fases do processo obrigacional de cunho administrativo, pelos órgãos e entidades estatais direta ou indiretamente envolvidos na contratação e que tenham competência para tal, o que obviamente não afasta o controle social sobre a economia do contrato.
38. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 539.
39. SUNDFELD, Carlos Ari e CÂMARA, Jacintho Arruda. A Encampação na Concessão: Procedimento e Indenização, in Direito Administrativo Contemporâneo: Estudos em Memória do Professor Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. / Roberto Felipe Bacellar Filho (Coord.) Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 45.