Resumo: Este estudo possui um cunho exploratório de alguns temas controversos relativos aos recursos disciplinares militares. Tendo como foco o Regulamento Disciplinar do Exército, levantaram-se questões lacunosas e aparentemente insolvíveis à luz da interpretação convencional. Para a solução do problema, enfatizou-se a moderna hermenêutica jurídica, que privilegia os princípios constitucionais na função interpretativa e integrativa das normas de direito público.
Palavras-chaves: Recurso disciplinar militar. Princípios constitucionais. Hermenêutica jurídica.
Sumário: 1. Introdução. 2. Recurso disciplinar militar: delimitação e natureza. 3. Aspectos hermenêuticos: critérios para interpretação e integração dos recursos disciplinares. 4. Da prescritibilidade da pretensão punitiva da Administração Militar. 5. Da impossibilidade de aplicação da "reformatio in pejus". 6. Da possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso disciplinar. 7. Considerações finais.
1. Introdução
A Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF 88), no seu Art 5º, inciso LV, trouxe importantíssima garantia fundamental e inovadora para o direito administrativo ao estender o princípio do contraditório e da ampla defesa aos litigantes e aos acusados em processos administrativos.
Não obstante, as instituições militares, ao aplicar as punições disciplinares, se valiam apenas das normas insertas nos regulamentos disciplinares editados ao longo dos anos, quase que desprovidos de procedimentos administrativos em sentido específico. Havia apenas uma sumária apuração dos fatos.
De tal modo, o novo Cenário Constitucional impôs a necessidade de os sistemas disciplinares militares se conformarem ao ordenamento jurídico. Por conseguinte, alguns diplomas normativos [01] foram exarados como forma de orientar a aplicação das injunções constitucionais.
Nesta seara, foram elaboradas algumas normas de processos administrativos disciplinares e de controle interno das decisões. Os recursos disciplinares, com nova roupagem, passaram a ter maior relevância, pois a partir do novo cenário possibilitariam aos acusados na esfera disciplinar postular a reforma das decisões administrativas, direcionadas por um rito procedimental previamente estabelecido. Tudo isto deveria convergir para melhor aplicação da justiça interna, assegurar a manutenção dos postulados disciplinares dos militares, evitar a desnecessária e prematura inserção do judiciário nos assuntos internos das corporações e, primordialmente, garantir a segurança jurídica das relações administrativas.
Não se sabe, todavia, qual a efetividade destes diplomas normativos e a sua adequação ao ordenamento jurídico-administrativo haurido com a nova Constituição. Algumas questões restaram não resolvidas em alguns regulamentos, a par da insuficiência de normas específicas ou pela incompatibilidade exegética das mesmas em face da nova ordem, tais como: a possibilidade ou não de agravar a decisão em sede recursal, a prescritibilidade da pretensão punitiva da Administração Militar, e a possibilidade da concessão de efeito suspensivo ao recurso disciplinar. Por conseguinte, considerando-se a insuficiência de normas específicas sobre o controle interno das decisões disciplinares, surgem as indagações iniciais que pautarão esta pesquisa: como deve ser interpretado/integrado o regulamento disciplinar militar? Como sanar as lacunas normativas do regulamento sobre questões internas de processamento recursal?
Ressalte-se, de antemão, que a análise será meramente exploratória e dar-se-á essencialmente em face das normas aplicáveis aos recursos no âmbito Exército Brasileiro, em particular do Regulamento Disciplinar do Exército (RDE), tendo em vista a sua dimensão histórica e material, a qual regula todos os possíveis aspectos da disciplina militar, bem como pela sua utilização por diversas corporações militares no âmbito dos Estados da Federação.
2. Recurso disciplinar militar: delimitação e natureza
Para que alguns atos administrativos obedeçam aos critérios de legalidade e garantam o respeito aos direitos individuais, são previamente estabelecidas fases encadeadas, cujo momento final é a edição do ato administrativo. Esse iter é o processo administrativo.
Esse processo é, portanto, um instrumento estatal para a edição de atos administrativos e se traduz em várias finalidades, como: garantia, melhor conteúdo das decisões, correto desempenho da função, sistematização de atuações administrativas, facilitação do controle administrativo, dentre outras (MEDAUAR, 2002, p. 201-203).
Consegue-se, deste modo, vislumbrar uma conceituação de processo administrativo, aproveitando-se da lição de Costa (1997, p. 8):
"Processo administrativo é o conjunto de atos administrativos, produzidos por instituições públicas ou de utilidade pública, com competência expressa, respaldados em interesse público, que são registrados e anotados em documentos que formam peças administrativas, disciplinando a relação jurídica entre a Administração e administrados, os servidores públicos ou outros órgãos públicos."
No caso dos atos disciplinares punitivos, todo o trâmite para a sua produção deve ocorrer segundo um processo administrativo disciplinar, em atendimento ao princípio do devido processo legal.
Os processos disciplinares são garantias aos acusados estabelecidos por parâmetros legais prévios, oportunizando a ampla defesa e o contraditório durante a apuração, cujo desfecho é o julgamento da conduta violadora da disciplina do serviço público e a subsequente expedição de um ato administrativo punitivo ou absolutório.
Todavia, durante a apuração ou por ocasião do julgamento disciplinar, várias irregularidades podem ocorrer que impeçam a correta aplicação legal. Podem ser incorreções quanto ao desenvolvimento do próprio processo ou inadequações do julgamento. Em outras palavras, a irregularidade pode ser de cunho processual [02] ou de cunho material, relativo ao mérito da questão discutida. É justamente nesses pontos que surgirão as possibilidades de o acusado interpor recursos disciplinares.
Os recursos disciplinares são interpostos após o julgamento nos procedimentos administrativos com vistas a uma reapreciação da matéria por outro órgão ou autoridade, normalmente superior [03], a fim de desconstituir a punição aplicada por uma decisão que seja mais favorável ao recorrente, quer pela supressão da possibilidade de punir, quer pela redução da pena. Este é o interesse demonstrado pelo recorrente e que é albergado pelas normas dos diversos diplomas legais que tratam de processos disciplinares.
Portanto, situam-se os recursos disciplinares no bojo do controle interno [04] da Administração Pública, como forma sucessiva ao processo administrativo disciplinar, tendo em vista a não aceitação pelo administrado da solução originária. Ao instituto aplicam-se as normas de direito administrativo e, mais particularmente, do direito disciplinar, na sua vertente processual.
Na seara militar, os regulamentos disciplinares das respectivas corporações delineiam as regras básicas dos processos e recursos disciplinares. Além das normas administrativas convencionais, outros princípios e regras constitucionais se imbricam nesse contexto, dada a peculiaridade da atividade militar. O princípio constitucional da hierarquia e disciplina militar [05] é o mais claro exemplo da especialidade do tema.
Reitere-se que a processualística disciplinar, inclusive os aspectos recursais, obedece a feições variadas de acordo com as características da corporação a que se destinam, seja na esfera federal, através das Forças Armadas, ou no âmbito estadual, através das Polícias e dos Corpos de Bombeiros Militares. Assim, as regras dos processos ou dos recursos disciplinares são formuladas com amplas variações. Algumas corporações militares estaduais adotam o RDE como regulamento básico da disciplina ou utilizam-no subsidiariamente. Outras expedem seus próprios diplomas e abordam as questões de modo original.
O RDE prevê nos artigos 52 a 57 o processamento dos recursos disciplinares e estabelece prazos, requisitos, pressupostos e demais regras atinentes. Entretanto, algumas situações factíveis não possuem previsão expressa no regulamento, situação que demanda uma interpretação mais cautelosa e apurada. Para tanto, valer-se-á este estudo dos critérios hermenêuticos aplicáveis ao direito e ao processo administrativo disciplinar como indicadores da solução das controvérsias apresentadas.
3. Aspectos hermenêuticos: critérios para interpretação e integração dos recursos disciplinares
Para que o ato disciplinar seja expedido com validade preciso é que a sua formação esteja de acordo com a prescrição legal, uma vez que no Estado Democrático de Direito o ato disciplinar somente será adequado se obedecer ao devido processo legal. Logo, os processos disciplinares são os mecanismos que viabilizam a expedição desses atos.
O RDE, apesar da sua generalidade e força normativa histórica, não exaure seus conceitos detidamente, deixando grande margem de discricionariedade aos aplicadores da disciplina, mormente no que tange à questão do processo e do recurso disciplinar. Em alguns casos, inexistem normas procedimentais específicas a regular determinadas situações. Pergunta-se, portanto, qual a melhor forma de integrar as possíveis lacunas normativas do referido sistema disciplinar? Como efetuar o controle das decisões disciplinares, quando não há um delineamento exaustivo de determinados procedimentos?
A resposta soa naturalmente com a aplicação das regras de hermenêutica jurídica [06], à luz dos preceitos constitucionais.
Interpretar é buscar o alcance e o sentido da norma em apreço. Integrar, por sua vez, é preencher possíveis lacunas existentes nas normas analisadas, a partir da aplicação de métodos previamente estabelecidos. Deste modo, a hermenêutica jurídica consegue extrair o perfeito alcance e conteúdo das normas, ainda que haja omissões legislativas. Para tanto, se vale de processos de interpretação convencionais, quais sejam o literal ou gramatical, histórico, teleológico e sistemático. Diante das lacunas, se utiliza da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito. Lembre-se, ainda, que a interpretação jurídica deve sempre estar calcada nos princípios constitucionais, a base do ordenamento jurídico pátrio, sob pena de inocuidade.
O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público Interno de forma que a sua interpretação não se vale estritamente das regras de Direito Privado; utiliza-se destas apenas como fundamento de base. Tem aquele ramo uma principiologia específica que o informa e que delimita seu modo de encarar as normas. Segundo Hely Lopes Meirelles (2001, p. 43), há que se considerar três pressupostos específicos na interpretação do Direito Administrativo: a desigualdade jurídica entre Administração e administrado; a presunção de legitimidade dos atos da Administração e a necessidade de poderes discricionários para atender ao interesse público.
Desta forma, os métodos interpretativos relativos ao Direito Civil - contidos nos art 1º a 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) - são admitidos pelo direito administrativo [07] com a ressalva citada. Portanto, quando se trata das lacunas do direito [08] administrativo disciplinar, a integração das normas será pautada pela analogia, costumes e princípios do direito, com a observância daqueles pressupostos inerentes ao Direito Público.
"Sendo o direito administrativo de elaboração pretoriana e não codificado, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito" (DI PIETRO, 2000, p. 67). Ademais, mormente no âmbito da Administração, várias normas são editadas em vista de circunstâncias momentâneas, o que resulta na produção múltipla de textos, sem reunião sistemática. Os princípios, por sua finalidade diretiva e informadora, servirão para suprir lacunas, melhorar a compreensão de textos desvinculados entre si, além de proporcionar certeza aos cidadãos quanto ao conteúdo dos seus direitos e deveres. [09]
Para tal, encontra-se difundida a partir do pós-positivismo [10] jurídico a ideia de interpretação constitucional como baliza hermenêutica. "Este fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados." (BARROSO, 2005)
Há, ainda, a necessidade de destacar o preceito do art 69 da lei 9.784/99, que assim versa: "Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei". A lei em apreço regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e serve de subsídio para todos os tipos de processos administrativos, inclusive os disciplinares. Não obstante, sua aplicação subsidiária terá guarida apenas nos casos em que o silêncio da norma do processo disciplinar não se traduza em vedação, mas se constitua em verdadeira lacuna ou incompletude. Havendo o "silêncio eloquente" da norma, ou seja, uma vedação intencional pela falta de previsão, não há que se utilizar da subsidiariedade da Lei em apreço.
Portanto, no tocante aos aspectos do processo disciplinar militar, poderá o julgador originário ou em grau de recurso se valer da interpretação sistemática do respectivo Regulamento a partir de princípios constitucionais e legais de direito e processo administrativo disciplinar militar. Ou seja, não se faz uma interpretação isolada de dispositivos ou de partes do regulamento. Do confronto das regras internas do regulamento em estudo, expande-se a interpretação em face dos princípios decorrentes do direito militar e de outros princípios constitucionais. No âmbito das Forças Armadas, cabe, ainda, a utilização supletiva da lei 9.784/99 a fim de sanar lacunas dos referidos diplomas disciplinares.
Por conseguinte, segue-se abaixo a sequência de problemas não ventilados no RDE que demandam uma análise mais apurada de forma doutrinária. Rememore-se, no entanto, que a interpretação jurídica para as questões listadas se dirige às instituições que adotam o RDE como regulamento disciplinar básico ou supletivo ou, ainda, que possuam regulamentos com regras recursais similares.
4. Da prescritibilidade da pretensão punitiva da Administração Militar
O "tempo" enquanto fenômeno jurídico possui grande importância prática, pois o seu transcorrer implica na aquisição, perda, extinção ou modificação de direitos. Isto ocorre em qualquer relação jurídica, seja de cunho privado ou de cunho público. Seja em sede judicial ou administrativa, persistem os efeitos do tempo a influenciar as diversas relações e situações jurídicas. Assim, vários institutos jurídicos ganham destaque no cenário do direito, sendo de interesse para este caso a "prescrição administrativa".
Para tanto, parte-se de uma conceituação proposta por Carvalho Filho (2005, p. 751), ao dispor que a prescrição administrativa é "a situação jurídica pela qual o administrado ou a própria administração perdem o direito de formular pedidos ou firmar manifestações em virtude de não o terem feito no prazo adequado".
Vê-se, pois, que o instituto da prescrição administrativa pode ser encarado sob dois ângulos: pela ótica do administrado e pela ótica da Administração Pública [11], em situações diametralmente opostas. Interessa, no caso específico da questão posta, perscrutar acerca dos efeitos da prescrição para a Administração.
Sabe-se que são dois os efeitos existentes para a Administração: o de impedir a revogação dos seus atos e o de impossibilitar a aplicação de punições. Este último, por sua vez, é também subdivido por parte da doutrina, que diz haver a prescrição da falta e a prescrição da pena, nos moldes do direito penal. [12] Todavia, no direito disciplinar brasileiro somente se vislumbra a prescrição da falta, não havendo regulação em regime disciplinar de qualquer esfera da federação e ou órgão sobre a prescrição da pena. (COSTA, 2002, p. 81)
Alguns estatutos disciplinares dispõem expressamente acerca da prescrição, enquanto outros são silentes a respeito. Tem-se o exemplo do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União (Lei 8.112/90), que prevê o seguinte:
"Art. 142 A ação disciplinar prescreverá:
I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
II – em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência."
A controvérsia reside justamente nos diplomas que não especificam prazos de prescrição. Surgem, por conseguinte, diversos posicionamentos doutrinários. Há os que entendem que a Administração não teria prazo prescricional a obedecer, enquanto outros dizem serem aplicadas as regras do direito civil. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 752)
O RDE, objeto de análise, não possui referência a qualquer prazo prescricional para as punições a serem aplicadas. Registre-se que pesa forte entendimento de que isto seria uma carta branca para a Administração punir as faltas cometidas a qualquer tempo, conforme o pensamento de Costa (2002, p. 87): "Todos os regimes disciplinares das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) são silentes a respeito de prescrição de punições, o que equivale a dizer que são absolutamente imprescritíveis as penas disciplinares desses regulamentos."
Por outro lado, há que se considerar que o fundamento da prescrição administrativa é a segurança das relações jurídicas, o qual se constitui em princípio constitucional [13] e também se encontra positivado na lei 9.784/99, no seu artigo 1º. Caberia, então, olvidar do posicionamento doutrinário citado, uma vez que não há jurisprudência para o caso específico dos regulamentos militares?
Neste ponto de inflexão, cabe destacar os ensinamentos do grande jurista Hely Lopes Meirelles:
"Mas, mesmo na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo. A esse propósito, o STF já decidiu que "a regra é a prescritibilidade". Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec 20.910/32), das punições dos profissionais liberais (Lei 6.838/80) e para cobrança do crédito tributário (CTN, art. 174)." (MEIRELLES, 2001, p. 642)
Além da legislação citada acima pelo mestre Meirelles, há outras normas de direito administrativo que indicam um critério razoável para o estabelecimento de um prazo. Seria a utilização da analogia como forma de integração das lacunas da lei administrativa. Segundo CAETANO (1997, p. 135), utiliza-se do gênero – prescrição no direito administrativo punitivo – para se chegar através da indução à situação ideal a ser transportada para o diploma omisso. Assim, tem-se o art. 28 da Lei 8.884/94 (Lei do CADE); art 23 da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa); art 1º da Lei 6.838/80 - infrações disciplinares de profissionais liberais; e o art 43 da Lei 8. 906/94 (Estatuto da OAB). Portanto, por analogia aos diplomas citados, já se poderia levantar um critério razoável para identificação dos prazos de prescrição administrativa, qual seja o de 5(cinco) anos.
De tal modo, integra-se o RDE com a ideia de que a regra no direito é a prescrição e que, na ausência de disposição expressa, pode-se estabelecer o prazo de 5 anos por analogia a outros diplomas de direito administrativo punitivo.
Acrescente-se, em tempo, a edição das Orientações sobre Aplicação do Regulamento Disciplinar do Exército expedidas pelo Comandante do Exército em novembro de 2009, que orienta, com base na competência do Art 72 do RDE, que seja considerando o prazo de 5 anos para efeitos de prescrição da ação punitiva da administração. [14]
Portanto, o entendimento doutrinário, jurisprudencial e a práxis administrativa da caserna estão, neste exato momento, em plena conformidade.
