RESUMO: O Superior Tribunal de Justiça possuía o entendimento majoritário, ainda que não unânime, segundo o qual a ação para repetição do indébito, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, poderia ser pleiteada em até 10 anos, por força de uma interpretação conjunta dos artigos 150, § 4º e 168, I, do Código Tributário Nacional.
A Lei Complementar 118/2005, trouxe, em seu artigo 3º, norma interpretativa alterando a interpretação majoritária do STJ. Com a interpretação autêntica, restou esclarecido que o prazo seria de cinco anos e determinou-se que a norma seria aplicada retroativamente.
Após vacilação inicial, o STJ afastou a aplicação retroativa da norma, por razões constitucionais, ainda que não tenha declarado de forma expressa sua inconstitucionalidade.
O Supremo Tribunal Federal, em um primeiro momento, revisou a atuação procedimental do STJ, esclarecendo que a declaração de inconstitucionalidade em Tribunais deveria seguir procedimento próprio.
O STJ, seguindo a determinação do Supremo, suscitou incidente de inconstitucionalidade e concluiu que a norma não se aplicaria aos pagamentos indevidos anteriores a sua vigência. Os demais órgãos do Poder Judiciário, em sua maioria, passaram a adotar o entendimento do STJ, ainda que esse órgão não tenha preeminência em questões constitucionais.
Após essa decisão, pela segunda vez, o Supremo iniciou processo de revisão da atuação do STJ, desta feita, no mérito.
O julgamento não foi concluído, mas já está consolidada posição que altera a tese de mérito do STJ. No caso, o Supremo Tribunal Federal reafirma sua autoridade em questões constitucionais.
PALAVRAS-CHAVE: Lei Complementar nº 118/2005; Prescrição; Interpretação retroativa; Jurisprudência.
Sumário: 1. Controvérsia jurisprudencial em face da contagem do prazo prescricional nos casos de compensação e restituição de indébitos tributários: análise da norma interpretativa prevista na Lei Complementar 118/2005, que esclareceu o marco inicial para contagem do prazo prescricional nos casos de indébitos tributários; 2. Instabilidade inicial das posições do Superior Tribunal de Justiça ao interpretar a Lei Complementar 118/2005 até o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência nº 644.736/PE: incidência da norma interpretativa apenas nos casos de pagamentos efetuados a partir de sua vigência; 3. Análise da questão (notadamente constitucional) pelo Supremo Tribunal Federal: 3.1. Correção formal das decisões do Superior Tribunal de Justiça: decretação de inconstitucionalidade nos Tribunais depende da observância da cláusula de reserva de plenário; 3.2. Análise do mérito das decisões do STJ; 4. Perspectiva de contitucionalidade da norma interpretativa prevista na Lei Complementar 118/2005 ou de moderação dos efeitos das decisões do STJ: decisão do Tribunal com atribuição natural para resolver questões constitucionais; 5. Referências.
1.Controvérsia jurisprudencial em face da contagem do prazo prescricional nos casos de compensação e restituição de indébitos tributários: análise da norma interpretativa prevista na Lei Complementar 118/2005, que esclareceu o marco inicial para contagem do prazo prescricional nos casos de indébitos tributários
A forma de contagem do prazo prescricional nos casos de pedido de restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é questão que, desde o início da vigência do Código Tributário Nacional, provocou celeumas interpretativas, tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
O prazo prescricional para pleitear a repetição de indébito em matéria tributária é de 5 (cinco) anos, nos termos do disposto nos artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional:
Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
[...]
Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;
[...]
Basta a interpretação exegética dos dispositivos citados para se concluir que o direito de pleitear a restituição dos indébitos tributários extingue-se com o decurso do prazo de 05 (cinco) anos contados "da data da extinção do crédito tributário".
Apesar de a norma do Código Tributário ser clara no tocante ao prazo em si, cinco anos (Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos [...]), não o é em relação ao marco inicial da contagem, notadamente quando se tem como parâmetros os tributos sujeitos a lançamento por homologação, porque, em relação a esses, há dúvidas sobre o momento em que ocorre a extinção do crédito tributário.
Havia fundadas dúvidas sobre o marco inicial para a contagem do prazo de prescrição: se o prazo de cinco anos começava a fluir logo depois do pagamento indevido; ou, de outro modo, se o prazo qüinqüenal só começava a correr cinco anos após o pagamento indevido, porque a extinção do crédito tributário, nestes casos, somente se daria com a homologação, expressa ou tácita, do procedimento efetuado pelo contribuinte – assim, o prazo prescricional só expiraria depois de passados dez anos do pagamento indevido. As especificações sobre as teses serão feitas adiante. O ponto controvertido, portanto, é a definição de quando ocorre a "extinção do crédito tributário" nos tributos sujeitos a lançamento por homologação.
Neste tópico inicial, basta esclarecer que havia duas posições sobre o marco inicial da contagem do prazo, que o alteravam diretamente, pois, a depender da escolhida, o prazo expiraria cinco ou dez anos depois do pagamento indevido.
Apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter consolidado uma das teses, a que torna o prazo decenal, a questão ainda suscitava discussões teóricas. A Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, trouxe norma interpretativa que buscava esclarecer a questão, dispondo, em suma, que o prazo de cinco anos começaria a fluir da data do pagamento indevido. A lei complementar determinou, ainda, que a norma interpretativa seria aplicada de forma retroativa.
A jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, dividiu-se ao analisar a norma interpretativa, principalmente no tocante ao seu âmbito temporal de incidência. Após muitas discussões e decisões dissonantes, o Superior Tribunal de Justiça declarou que a norma interpretativa prevista na Lei Complementar 118/2005 só incidiria nos casos em que o pagamento indevido fosse realizado após a sua vigência.
Na prática, o STJ mantinha a força da interpretação que ele próprio consagrara, apesar da determinação categórica da norma legal. Para manter sua posição, o STJ afastou a aplicação da norma interpretativa tendo por base normas constitucionais, hierarquicamente superiores.
Para o STJ, a norma ofenderia o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (art. 2º da Constituição Federal) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI da Constituição Federal).
Como o Superior Tribunal de Justiça fundamentou o afastamento da norma interpretativa tendo por base normas constitucionais, a questão chegou ao Supremo Tribunal Federal, onde deverá receber solução definitiva – distinta, ao menos nos seus efeitos, da solução dada pelo STJ.
O objetivo deste trabalho é analisar a divergência jurisprudencial que envolve o marco inicial da contagem prescricional nos tributos lançados por homologação, tentando lançar luzes sobre importante questão, principalmente após posicionamento recente do Supremo, que se inclina a solucionar definitivamente uma das questões mais tormentosas do Direito Tributário. A solução, aliás, passa pelo Tribunal Constitucional brasileiro, que também é a instância recursal última, o que assegurará o término das discussões.
Nota-se, ainda, adiantando a conclusão, que a decisão do Supremo Tribunal Federal inclina-se no sentido de alterar a tese que o STJ consagrou ao analisar a Lei Complementar nº 118/2005. Diante de tal retificação, formal e material, exsurge ainda mais a importância da decisão do STF, que, além de neutralizar a discussão jurídica em si, reafirma sua autoridade em questões constitucionais.
2.Instabilidade inicial das posições do Superior Tribunal de Justiça ao interpretar a Lei Complementar 118/2005 até o julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência nº 644.736/PE: incidência da norma interpretativa apenas nos casos de pagamentos efetuados a partir de sua vigência
Nos tributos lançados por homologação, a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, antes mesmo do exame do ente tributante. A autoridade fazendária, após tomar conhecimento da apuração feita pelo sujeito passivo, deve homologar, ou não, o resultado do procedimento. (MACHADO, 2007, p. 204).
A controvérsia sobre o dies a quo da contagem do prazo prescricional para pleitear a restituição dos tributos lançados por homologação envolve a discussão sobre o prazo de decadência - desta feita, para o Fisco - nestes tributos. Ainda que esse não seja o ponto central deste trabalho, necessário ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça também discutiu o prazo de decadência dos tributos lançados por homologação:
Os tributos sujeitos a lançamento por homologação também são tratados de forma específica pelo CTN e sua sistemática impõe que se diferenciem duas situações: quando o sujeito passivo da obrigação efetua o pagamento do tributo e quando o sujeito passivo não cumpre o seu dever, deixando de pagar o valor devido.
Nos casos em que o sujeito passivo antecipa o pagamento, entende o Superior Tribunal de Justiça (STJ) que o Fisco terá um prazo decadencial de cinco anos para proceder à fiscalização, homologando ou não o autolançamento do sujeito passivo, nos termos do artigo 150, §4°, do CTN.
[...]
A grande controvérsia acerca da contagem do prazo decadencial nesta espécie tributária ocorre quando nos deparamos com a situação fática na qual o sujeito passivo deixa de efetuar o pagamento antecipado do tributo, posto que, nestes casos, questiona-se a viabilidade da aplicação conjunta dos artigos 150, § 4°, e 173, inciso I, todos do CTN.
Nesta seara, o Superior Tribunal de Justiça construiu, a partir de 1995 (STJ, 1995, p. 221), jurisprudência no sentido de que o prazo decadencial seria decenal, em virtude da interpretação conjunta dos artigos 150, § 4°, e 173, inciso I, todos do CTN, ampliando significativamente o prazo para que a Fazenda Pública constituísse créditos tributários relativos a diferenças apuradas nos tributos sujeitos a lançamento por homologação.
Entendia o STJ que, não realizado o pagamento, aplicava-se, primeiramente, a norma do artigo 150, § 4°, CTN, a qual permite ao Fisco revisar o procedimento apuratório feito pelo contribuinte, concedendo-lhe o prazo de cinco anos para homologar, ou não, o montante apurado.
Em seguida, o Tribunal passou à análise do artigo 173, inciso I, do CTN, o qual dispõe que "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado".
Ao analisar o inciso I do artigo 173, o Superior Tribunal de Justiça interpretou o termo "poderia" enquanto vinculado à idéia de possibilidade de praticar o ato de lançamento. Neste contexto, chegou à conclusão de que o prazo quinquenal previsto na norma só começaria a contar a partir do momento em que já não fosse mais lícito à Fazenda realizar o ato de lançamento, o que só ocorreria com o término dos cinco anos previstos no artigo 150, § 4°, CTN.
(MELO FILHO, 2009, p. 75)
Tal posição, majoritária por muito tempo no STJ, mas nunca unânime, resta superada. Esse entendimento, segundo o próprio Tribunal, não deve mais ser seguido, porque o início da contagem do prazo de decadência é o primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do Código Tributário Nacional). Como nos tributos sujeitos a lançamento por homologação não há o lançamento propriamente dito, o termo inicial do prazo decadencial é a data da realização do fato gerador, pois a partir deste momento dispõe o Fisco de cinco anos para verificar a correção do cálculo do contribuinte. (Agravo Regimental nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1061128/SC, STJ, 2009).
Em todo caso, argumentos semelhantes aos que sustentaram a tese no caso da decadência também a sustentaram na contagem da prescrição do pedido de restituição de indébito tributário.
Ao analisar o prazo decadencial, obviamente para o Fisco, nos tributos lançados por homologação, o STJ, por muito tempo, aplicava concorrentemente os artigos 150, § 4º, e 173 do CTN, adicionando o prazo do artigo 173 (cinco anos a contar do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido praticado) ao prazo do artigo 150, § 4º, CTN, (que define o prazo em que o lançamento poderia ter sido praticado como sendo de cinco anos a partir do fato gerador), iniciando-se o prazo do artigo 173, I, CTN, somente no primeiro dia do exercício seguinte ao final do prazo do artigo 150, § 4º, CTN, surgiu a interpretação muitas vezes chamada de "jurisprudência dos cinco mais cinco" ou "jurisprudência dos dez anos". (XAVIER, 1997, p. 95).
Ao analisar prescrição da pretensão do contribuinte (já não há que se falar em decadência do direito do contribuinte pedir a restituição), o STJ aplicou de forma conjunta os artigos 150, § 4º, e 168, I, do Código Tributário Nacional.
Assim, o prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 168, I, do CTN (o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário), só seria iniciado após o prazo previsto no artigo 150, § 4º, CTN, (o qual define que o prazo em que o lançamento poderá ser praticado é de cinco anos a contar do fato gerador). Entendeu o STJ que só depois de expirado o prazo em que poderia ser realizado o lançamento (cinco anos) ocorreria a "extinção do crédito tributário", na dicção do 168, I, do CTN; e, portanto, só após tal prazo seria iniciado o prazo prescricional propriamente dito.
A chamada tese dos "cinco mais cinco", quando se tratava da prescrição do pedido de restituição de indébito, concluía que o contribuinte tinha o prazo de cinco anos para solicitar a restituição de valores a contar. Com isso, na prática, nos casos de homologação tácita, o prazo prescricional seria de dez anos a contar do fato gerador.
Antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, apesar de algumas decisões tópicas, estava sedimentado, no STJ, o entendimento segundo o qual a repetição do indébito, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, poderia ser pleiteada em até 10 anos, por força de uma interpretação conjunta dos artigos 150, § 4º e 168, I, do Código Tributário Nacional. (Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 262475/DF, STJ, 2003).
Contudo, mesmo antes da lei complementar, a tese exposta era majoritária, mas nunca foi unânime:
Essa jurisprudência certamente não tem a adesão uniforme da doutrina e nem de todos os juízes. Em muitos casos, eu mesmo já manifestei minha discordância pessoal em relação a ela, como, v;g., no voto vista proferido no ERESP 423.994, 1ª Seção, rel. Min. Peçanha Martins, onde apontei sua fragilidade por desconsiderar inteiramente "um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332).
"Realmente", sustentei, "ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. Mesmo em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o direito, a pretensão e a ação nascem tão pronto ocorra o fato objetivo do pagamento indevido. Sob este aspecto, pareceria mais adequado ao princípio da actio nata aplicar, inclusive em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o disposto art. 168, I, combinado com o art. 156, I, do CTN, ou seja: o prazo prescricional (ou decadencial) para a repetição do indébito conta-se da extinção do crédito (art. 168, I), que, por sua vez, ocorre com o pagamento (art. 156, I). Observe-se que, mesmo em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o pagamento antecipado também extingue o crédito, ainda que sob condição resolutória (CTN, 150, § 1º).
(Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644.736, STJ, 2005).
Ocorre que a questão sofreu alterações significativas com a edição da Lei Complementar nº 118/2005. A lei determinou, em seu artigo 3º, que:
[...] para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.
Desta forma, a partir da vigência dessa norma, o prazo para a ação de repetição de indébito não mais fluiria a partir da homologação, conforme interpretação majoritária do STJ, mas, sim, do pagamento indevido.
Por fim, o artigo 4º da Lei Complementar nº 118/2005 determinou que a norma interpretativa prevista no art. 3º se aplicaria conforme o art. 106, I, do CTN: "A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados".
Na verdade, mesmo que inexistisse norma expressa na lei complementar, haveria aplicação da norma interpretativa aos atos pretéritos, pela incidência do citado art. 106, I, do CTN. O artigo 4º da Lei Complementar nº 118/2005 apenas expressou uma circunstância que decorreria pelo simples fato de tratar-se de norma interpretativa em matéria tributária: a aplicação a atos e fatos pretéritos.
Acrescente-se que a norma do artigo 3º, claramente interpretativa, ainda que fizesse prevalecer posição contrária à sedimentada pelo STJ, garantia maior segurança jurídica para o futuro, pois esclarecia uma norma equívoca, sem contar que privilegiava a interpretação autêntica. Por fim, tratava-se de norma pertinente, pois esclarecia onde havia fundada dúvida, dirimida pelo STJ em discutível esforço interpretativo.
Fato é que a norma consagrou interpretação diversa daquela sedimentada no STJ, determinando, ainda, sua aplicação a atos e fatos pretéritos.
Instado a se pronunciar sobre a norma, após as primeiras decisões dos Tribunais, algumas conflitantes, o STJ não se posicionou, de início, de forma estável sobre o tema. Houve, pelo contrário, interpretações distintas e inconciliáveis dentro da própria Corte.
Caso emblemático – que se tornou paradigma da posição vencedora – foi o processo de Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644736 (STJ, 2005).
Após decisões divergentes das Turmas do STJ, houve a oposição dos embargos de divergência que se tornaram paradigmáticos.
No julgamento dos embargos, o Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar a Lei Complementar nº 118/2005, concluiu que a norma dita interpretativa não tinha natureza interpretativa, mas, sim, modificativa, de modo que só poderia ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que viessem a ocorrer a partir da sua vigência.
O Tribunal entendeu que a aplicação da norma para fatos anteriores a sua vigência ofenderia o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (art. 2º da Constituição Federal) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI da Constituição Federal).
Por fim, o STJ, no citado julgamento, firmou a seguinte posição:
Não se nega ao Legislativo o poder de alterar a norma (e, portanto, se for o caso, também a interpretação formada em relação a ela). Pode, sim, fazê-lo, mas não com efeitos retroativos. Admitir a aplicação do art. 3º da LC 118/2005, sobre os fatos passados, nomeadamente os que são objeto de demandas em juízo, seria consagrar verdadeira invasão, pelo Legislativo, da função jurisdicional, comprometendo a autonomia e a independência do Poder
Judiciário. Significaria, ademais, consagrar ofensa à cláusula constitucional que assegura, em face da lei nova, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Portanto, o referido dispositivo, por ser inovador no plano das normas, somente pode ser aplicado a situações que venham a ocorrer a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005, que ocorrerá 120 dias após a sua publicação (art. 4º), ou seja, no dia 09 de junho de 2005.
Assim, o STJ entendeu que a norma só seria aplicada quando se pleiteasse a restituição de pagamentos indevidos ocorridos depois de sua vigência, aplicando regra de direito intertemporal em relação aos pagamentos anteriores, pois o prazo prescricional de dez anos previsto na interpretação anterior estaria limitado ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.
A decisão nos embargos foi a mesma já proferida pelo Relator, em voto-vista, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial 327043/SC (STJ, 2005).
Essa decisão acabou não sendo suficientemente clara – ou o STJ não a interpretou univocamente -, pois acabou servindo de sustentação para outra tese, que tomava como parâmetro a época do ajuizamento da ação, se antes ou depois da vigência da lei, para determinar a aplicação retroativa.
Assim, mesmo depois do citado julgamento, o STJ proferiu decisões adotando entendimento diverso do preconizado nos embargos de divergências, concluindo que a norma interpretativa somente se aplicaria às ações ajuizadas depois de sua vigência, que se deu em 09.06.2005.
A nova tese, oriunda da interpretação da decisão proferida nos Embargos de Divergência em Recurso Especial 327043/SC (STJ, 2005), mas que alterava profundamente a sua conclusão, foi admitida em alguns julgados do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PIS.COMPENSAÇÃO COM QUAISQUER TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA RECEITA FEDERAL.
1. A Primeira Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005 (EREsp n. 327.043/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 27/04/2005).
2. Deveras, naquela ocasião restou assente que: "... a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. É que toda lei interpretativa, como toda lei, não pode retroagir. Outrossim, as lições de outrora coadunam-se com as novas conquistas constitucionais, notadamente a segurança jurídica da qual é corolário a vedação à denominada ''surpresa fiscal''. Na lúcida percepção dos doutrinadores, ''em todas essas normas, a Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção de expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo, não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal.''
(Humberto Ávila in Sistema Constitucional Tributário, 2004, pág. 295 a 300)". (Voto-vista proferido por este relator nos autos dos EREsp n. 327.043/DF)
3. Conseqüentemente, o prazo prescricional para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, nas demandas ajuizadas até 09 de junho de 2005, começa a fluir decorridos 05 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo.
[...]
Embargos de declaração rejeitados.
(Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso especial nº 727.462 / PB, STJ, 2005)
A questão só foi pacificada com o julgamento de incidente de inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644736 (STJ, 2005), quando o STJ afastou definitivamente quaisquer outras interpretações, sedimentando a tese de que a lei nova só deveria ser aplicada aos pagamentos indevidos posteriores a sua vigência, na esteira do já decidido quando julgara os embargos.
Como a tese de mérito envolvia diretamente questão constitucional, não bastou a decisão nos embargos de divergência para pacificar a questão. Foi necessária a argüição de inconstitucionalidade, acima mencionada, com todas as suas formalidades rituais.
É que a decisão inicial nos embargos de divergência foi anulada pelo Supremo Tribunal, pois, apesar de sustentada em bases constitucionais, não observara a cláusula de reserva de plenário. O art. 97 da Constituição Federal dispõe que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Sobre essa revisão formal do julgamento do STJ, falaremos adiante.
Neste tópico, basta mencionar que o recurso extraordinário interposto contra a decisão do STJ, pelo descumprimento do artigo 97 da Constituição, foi provido pelo Relator no Supremo Tribunal Federal, utilizando o permissivo do art. 557, § 1º- A, Código de Processo Civil, para reformar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para que fosse realizado novo julgamento nos termos do artigo 97 da Constituição Federal. (Recurso Extraordinário nº 486888/PE, STF, 2006).
Com a decisão do Supremo, o STJ suscitou incidente de inconstitucionalidade nos autos dos embargos de divergência, o qual foi acolhido, consolidando entendimento que pode ser assim resumido:
[...] a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.
Enfim, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade da aplicação retroativa da norma do artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005, estabelecendo que a lei somente poderia ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que viessem a ocorrer após a sua vigência.
Essa decisão, legitimada pela autoridade do Superior Tribunal de Justiça, foi disseminada nos demais órgãos judicantes.
Mesmo tratando-se de decisão tomada com base em normas constitucionais e não tendo o STJ, em última instância, o mister de analisar tais questões, a tese vencedora tornou-se precedente praticamente vinculatório para os demais órgãos Poder Judiciário – exceto, obviamente, o Supremo Tribunal Federal.
