O Código Tributário Nacional (CTN) trata da prova de regularidade fiscal nos artigos 205 a 208 ^[01], em capítulo que leva o título equivocado de "Certidões Negativas". Isso porque a certidão somente será negativa (CND) para aquele contribuinte que não tiver dívidas fiscais. Do contrário, será positiva (CPD), ou positiva com efeitos de negativa (CPD-EN), esta nas hipóteses do art. 206 do CTN.

A comprovação da regularidade fiscal, nos casos em que a lei o exige, ou quando a exigência decorrer de convenção particular, tem suscitado amplos debates, e é objeto de freqüentes demandas judiciais, em geral por meio de mandado de segurança. Doutrina e jurisprudência, em regra, analisam a questão sob a ótica da relação Fisco x Contribuinte, onde o Fisco costuma ser tido como o vilão que, ao negar a certidão, busca forçar o contribuinte a pagar tributos indevidamente. Seria o que alguns denominam de "coerção indireta". Assim, sob os mais variados argumentos, com relativa facilidade o Judiciário concede liminares determinando a expedição da CND, ou da CPD-EN.

Tais decisões seguem entendimento que, equivocadamente, tem sido cada vez mais freqüente nos meios jurídicos: o de considerar que o cidadão somente tem direitos em relação ao Estado, e este pouco, por vezes nada, pode fazer para compelir o cidadão a fazer aquilo que a lei determina.

Na seara tributária, por exemplo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consagrou um lamentável entendimento de que "o mero inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei" ^[02]. Ou seja, a orientação da Corte responsável pela uniformização da jurisprudência infraconstitucional vai no sentido de que deixar de pagar algo que somente a lei pode exigir não configura infração à lei! Não é demais lembrar que o art. 150, I, da Constituição Federal, estabelece vedação à cobrança de tributos sem lei que a estabeleça. A Magna Carta exige que a instituição ou majoração de tributo ocorra dentro do processo legislativo, cabendo ao Poder Legislativo a palavra final sobre a matéria.

Temos aí um contrassenso: como pode não ser infração à lei deixar de pagar tributo, algo que somente a lei pode impor? Todavia, é assim que entende o STJ, e por esse caminho ilógico segue boa parte do Poder Judiciário. O que não é novidade, pois, como dito acima, nosso Judiciário, responsável por garantir o cumprimento das leis, tem sido cada vez mais pródigo em desonerar os cidadãos de suas obrigações legais. Basta ver que recentemente foi sepultada por nossa mais alta Corte a figura do depositário infiel ^[03], dando-se um salvo-conduto aos que descumprem a obrigação legal de zelar pela guarda e conservação de bens que lhe são confiados, muitas vezes por determinação judicial ^[04].

Foi-se o tempo em que os cidadãos sérios deste país se orgulhavam de serem cumpridores de suas obrigações legais. Hoje aquele que o fizer provavelmente será motivo de chacota. Assim é, para não ficar apenas na área tributária, no caso do motorista flagrado dirigindo embriagado, quando o Judiciário lhe garante o direito de continuar delinqüindo impunemente. Preserva-se um suposto "direito" do motorista alcoolizado, sem qualquer preocupação com suas vítimas, ainda que potenciais. Afinal, quantos de nós estamos sujeitos a ter nossa vida ou integridade física atingida por alguém que dirige um veículo nessas condições?

Na área tributária, essa complacência judiciária é observada também quando o contribuinte obtém, imerecidamente, decisão que obriga o Fisco a lhe fornecer certidão de regularidade fiscal, mesmo estando em situação irregular. Liminares da espécie muitas vezes são deferidas sem a prévia oitiva da Fazenda Pública. Afinal, o contribuinte é, em geral, visto como vítima desse leviatã que é o Estado, e portanto qualquer argumento que ele utilizar, ainda que muitas vezes não corresponda à realidade e esteja desprovido da necessária prova do direito líquido e certo à certidão, é suficiente para afastar a aplicação da norma jurídica.

A expedição de CND ou CPD-EN, nessas condições, muitas vezes não trará qualquer conseqüência ao Fisco. Sendo o tributo devido, ele terá de ser pago, e a expedição da certidão por ordem judicial não impedirá a cobrança. Contudo, o que não costuma ser considerado pelos senhores magistrados, ao deferirem tais pretensões, é que essa certidão, uma vez em poder do contribuinte, tem um grave potencial nocivo à sociedade. A Fazenda Pública, ao negar a certidão de regularidade fiscal, não está defendendo apenas os seus próprios interesses (aquilo que alguns chamam de interesse público secundário), mas também o da coletividade (o interesse público primário) ^[05].

Tomemos como exemplo um contribuinte que, mesmo em situação fiscal irregular, logra êxito em convencer o juiz, e obtém liminarmente uma CND ou CPD-EN, que lhe permite, digamos, participar de uma licitação pública ^[06]. E ainda mais: vence a licitação e a Administração se vê forçada a contratá-lo. De outro lado, a inadimplência tributária leva o Fisco a cobrar essa dívida, via execução fiscal, e conseqüente penhora de bens. Ora, se esse contribuinte tiver seu patrimônio atingido pela cobrança judicial, não é demais supor que terá dificuldades em cumprir seu contrato com a Administração, o que resultará, por exemplo, em paralisação de obras, ou a não entrega de bens e serviços contratados. O prejuízo, mais que do Estado, é da Sociedade, que não terá os benefícios que aquele contrato deveria lhe proporcionar.

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Vamos a outra situação, envolvendo um particular, que, diante da certidão de regularidade fiscal, celebra contrato com o devedor fiscal. Ocorre que a certidão não muda a situação de inadimplência. O Fisco irá cobrar essa dívida em juízo, e terá preferência legal em relação ao particular ^[07]. Ou seja, a certidão fornecida por ordem judicial provavelmente não trará prejuízos à Fazenda Pública, mas àqueles que vierem a contratar com o devedor fiscal, acreditando que a certidão apresentada indica efetiva situação regular para com o Fisco. Afinal, se um juiz disse que aquele contribuinte tem direito à certidão, o cidadão médio, confiando no Poder Judiciário, não verá problemas em contratar com ele. O problema, contudo, virá, pois a certidão não elimina a existência da dívida fiscal.

Não podemos esquecer, também, da concorrência desleal que tal prática acarreta. Quando um contribuinte em situação irregular com o Fisco obtém uma certidão de regularidade fiscal está obtendo vantagem ilícita em relação a seus concorrentes, porque seus custos, em virtude do não pagamento dos tributos, são inferiores aos daqueles que se mantém em dia com suas obrigações fiscais. Assim, terá melhores condições de vencer uma licitação, ou de conquistar clientes, oferecendo melhores preços, já que seus produtos e/ou serviços estarão desonerados da carga tributária.

Ao decidir sobre pedidos para determinar ao Fisco a expedição dessas certidões o magistrado, consciente da importância de sua função e das repercussões sociais de suas decisões, deve ter em mente, portanto, não apenas a relação Fisco-Contribuinte que lhe é apresentada nos autos. Deve ir além, e considerar as repercussões de sua decisão sobre terceiros, que pode chegar a atingir toda a Sociedade.

Tal análise deve ser ainda mais acurada quando se pretende uma medida liminar ou antecipação de tutela sem a oitiva da Fazenda Pública. Em geral omite-se informações relevantes para a obtenção da ordem judicial sem a participação do Fisco, muitas vezes criando uma situação de urgência que efetivamente não existe. E uma vez deferido o pedido, a situação torna-se irreversível, pois o uso da certidão será imediato. Ainda que posteriormente, com os esclarecimentos da Fazenda, a liminar ou tutela antecipada seja cassada, o mal já estará feito. Que dizer então quando a decisão de primeira instância é revista anos depois em grau de recurso? Claro, o Estado, ainda que com as dificuldades naturais de todo credor, poderá cobrar os tributos judicialmente. Mas e quem contratou com aquele contribuinte, seja o particular ou a Administração Pública, confiando na decisão judicial que considerou sua situação fiscal regular?

Como se percebe, ao exigir do contribuinte a efetiva regularidade fiscal para o fornecimento das certidões previstas nos art. 205 e 206 do CTN, os agentes do Fisco, além de cumprirem uma obrigação legal – a qual, se descumprida, sujeitam-no às conseqüências do art. 208 do mesmo Código -, estão atuando em defesa da sociedade, especialmente daqueles que, seja do setor público ou privado, irão contratar com o devedor fiscal beneficiado por uma certidão à qual não faz jus.

Não se está dizendo que o Fisco é infalível, e que em algumas situações a negativa em fornecer a certidão não seja indevida. Longe disso! Erros acontecem, e devem ser combatidos pelos meios legais. Todavia, espera-se que o Poder Judiciário analise tais pleitos considerando não apenas os sujeitos da relação jurídica tributária – Fisco e Contribuinte -, mas sob uma perspectiva mais ampla, e considere que uma certidão de regularidade fiscal repercute além daqueles que são partes no processo. E tem o condão de causar graves danos a terceiros, que de boa-fé contratam com os beneficiados por decisões judiciais, sem saber os riscos a que estão sujeitos.

Notas

Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

Art. 207. Independentemente de disposição legal permissiva, será dispensada a prova de quitação de tributos, ou o seu suprimento, quando se tratar de prática de ato indispensável para evitar a caducidade de direito, respondendo, porém, todos os participantes no ato pelo tributo porventura devido, juros de mora e penalidades cabíveis, exceto as relativas a infrações cuja responsabilidade seja pessoal ao infrator.

Art. 208. A certidão negativa expedida com dolo ou fraude, que contenha erro contra a Fazenda Pública, responsabiliza pessoalmente o funcionário que a expedir, pelo crédito tributário e juros de mora acrescidos.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui a responsabilidade criminal e funcional que no caso couber.

1. Código Tributário Nacional: Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.
2. STJ-2ª Turma, AGRESP 1.085.943, julg. 01/09/2009, publ. DJE 18/09/2009, relator Ministro Castro Meira.
3. Súmula Vinculante 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
4. Sobre a tema, nosso artigo publicado anteriormente à Súmula Vinculante 25, sob o título "A prisão do depositário judicial infiel, o Supremo Tribunal Federal e o Pacto de São José da Costa Rica" em http://jus.com.br/artigos/13831.
5. Essa diferenciação de interesse público primário e secundário, freqüentemente utilizada, nos afigura indevida, pois toda vez que o Estado é responsabilizado, o ônus deverá ser suportado por toda a sociedade. Não há como separá-los: tudo que diz respeito à pessoa jurídica estatal é de interesse dos cidadãos, que sentirão as conseqüências.
6. Essa situação, diga-se de passagem, é muito comum. Em geral às vésperas da licitação o interessado corre ao Judiciário, forçando um aparente periculum in mora, induzindo o juiz a conceder-lhe, inaudita altera parte, a certidão fiscal que lhe permitirá participar imerecidamente do certame licitatório.
7. Código Tributário Nacional: Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.