A Constituição da República contém, no art. 150, VI, d, cláusula de imunidade tributária sobre livros, jornais, periódicos e sobre o papel destinado a sua impressão. No que diz respeito ao papel, trata-se de imunidade condicionada à sua destinação. Interessa, portanto, à Fazenda Pública, instituir procedimentos de reconhecimento das operações imunes, de modo que as demais possam se sujeitar à tributação.
Para este fim, a então Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa SRF nº 71/2001, submeteu os fabricantes, distribuidores, importadores, empresas jornalísticas, editoras e gráficas, que realizassem operações com papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos, ao registro especial instituído pelo Decreto-Lei nº 1.593 de 1977. Com isto, praticamente toda a cadeia do papel imune ficou sujeita a controle fiscal.
Em 5 de junho de 2009, foi publicada a Lei nº. 11.945, de 4 de junho de 2009, que promoveu alterações na sistemática de registro especial relacionado às operações com papel imune a impostos.
Assim dispõe a lei, naquilo que interessa no presente momento, com destaques meus:
Art. 1º. Deve manter o Registro Especial na Secretaria da Receita Federal do Brasil a pessoa jurídica que:
I - exercer as atividades de comercialização e importação de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos, a que se refere a alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal; e
II - adquirir o papel a que se refere a alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal para a utilização na impressão de livros, jornais e periódicos.
§ 1º A comercialização do papel a detentores do Registro Especial de que trata o caput deste artigo faz prova da regularidade da sua destinação, sem prejuízo da responsabilidade, pelos tributos devidos, da pessoa jurídica que, tendo adquirido o papel beneficiado com imunidade, desviar sua finalidade constitucional.
§ 2º O disposto no § 1o deste artigo aplica-se também para efeito do disposto no § 2o do art. 2o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, no § 2o do art. 2o e no § 15 do art. 3o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e no § 10 do art. 8o da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004.
§ 3º Fica atribuída à Secretaria da Receita Federal do Brasil competência para:
I - expedir normas complementares relativas ao Registro Especial e ao cumprimento das exigências a que estão sujeitas as pessoas jurídicas para sua concessão;
II - estabelecer a periodicidade e a forma de comprovação da correta destinação do papel beneficiado com imunidade, inclusive mediante a instituição de obrigação acessória destinada ao controle da sua comercialização e importação.
§ 4º O não cumprimento da obrigação prevista no inciso II do § 3o deste artigo sujeitará a pessoa jurídica às seguintes penalidades:
I - 5% (cinco por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais) e não superior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), do valor das operações com papel imune omitidas ou apresentadas de forma inexata ou incompleta; e
II - de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para micro e pequenas empresas e de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para as demais, independentemente da sanção prevista no inciso I deste artigo, se as informações não forem apresentadas no prazo estabelecido.
§ 5º Apresentada a informação fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício, a multa de que trata o inciso II do § 4o deste artigo será reduzida à metade.
Art. 2º O Registro Especial de que trata o art. 1o desta Lei poderá ser cancelado, a qualquer tempo, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil se, após a sua concessão, ocorrer uma das seguintes hipóteses:
[...]
IV - não comprovação da correta destinação do papel na forma a ser estabelecida no inciso II do § 3o do art. 1o desta Lei; ou
V - decisão final proferida na esfera administrativa sobre a exigência fiscal de crédito tributário decorrente do consumo ou da utilização do papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos em finalidade diferente daquela prevista no art. 1o desta Lei.
§ 1º Fica vedada a concessão de novo Registro Especial, pelo prazo de 5 (cinco) anos-calendário, à pessoa jurídica enquadrada nas hipóteses descritas nos incisos IV ou V do caput deste artigo.
§ 2º A vedação de que trata o § 1o deste artigo também se aplica à concessão de Registro Especial a pessoas jurídicas que possuam em seu quadro societário:
I - pessoa física que tenha participado, na qualidade de sócio, diretor, gerente ou administrador, de pessoa jurídica que teve Registro Especial cancelado em virtude do disposto nos incisos IV ou V do caput deste artigo; ou
II - pessoa jurídica que teve Registro Especial cancelado em virtude do disposto nos incisos IV ou V do caput deste artigo.
Conforme se depreende da leitura do art. 1º, § 1º, o registro especial estabelece a presunção de regularidade da destinação do papel, destinação que condiciona a fruição da imunidade constitucional. Por via contrária, aquele que, embora obrigado, não detenha o registro, tem contra si a presunção de que o papel não tem o destino que autoriza a imunização tributária.
Nada de novo até aqui, pois disposições semelhantes já existem na Instrução Normativa SRF nº. 71, de 24 de agosto de 2001. O que é novo e, a meu ver, inconstitucional, é o disposto no art. 2º, § 1º, que veda a concessão de novo registro especial, pelo prazo de cinco anos-calendário, a pessoa jurídica que porventura tenha seu registro cancelado por incorrer nas hipóteses dos incisos IV e V do art. 2º. Em suma, as hipóteses ensejadoras dessa punição dizem respeito ao desvio de destinação do papel.
A lei instituiu uma penalidade administrativa que, na prática, limita o gozo da imunidade assegurada constitucionalmente, mas não só, pois, também cria sérios embaraços à própria atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte.
Aquele que eventualmente tiver seu registro especial cancelado nas hipóteses dos incisos IV e V do art. 2º, não poderá ter novo registro especial por cinco anos-calendário. Vale dizer, não poderá promover o despacho aduaneiro, a aquisição, a utilização e a comercialização do papel sem o recolhimento dos tributos incidentes. Ficará submetido, portanto, ao penoso caminho do solve et repete, já que a presunção militará contra ele.
A inconstitucionalidade decorre, justamente, do fato de que a penalidade implica restrição ao gozo de um direito previsto na Constituição. Não se pode tributar papel destinado a impressão de livros, jornais e periódicos, ainda que o contribuinte descumpra obrigações acessórias. Para essas infrações já existem penalidades próprias. Não é legítimo obrigar alguém a recorrer ao Judiciário para exercer um direito, ainda mais tratando-se de garantia constitucional. A penalidade instituída pela lei consiste em pagar, pelo período de cinco anos-calendário, tributo indevido e depois ter de se valer da via repetitória, em franca violação ao art. 150, VI, d, da Constituição Federal. É inegável a semelhança desse procedimento com o empréstimo compulsório. Neste caso, além de não ter sido criado por lei complementar, seria tributo com caráter punitivo, o que é vedado no nosso sistema constitucional.
Não fosse isso pouco, o contribuinte nessas condições passa a concorrer em condições desiguais no mercado. Isso porque, por força do art. 1º, § 1º, da lei 11.945/09, o fornecedor que vender para quem não tenha o registro especial não estará acobertado pela imunidade tributária. A consequência imediata é o desequilíbrio dos custos da atividade, suficiente para abalar a posição da empresa no mercado, pois terá de adquirir insumos mais caros, em desvantagem com os concorrentes.
E o peso tributário, no caso discutido, é alto, pois além do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e do Imposto de Importação – II, há repercussão no PIS e na COFINS, que têm alíquotas reduzidas quando se trata de papel imune.
Além da violação aos dispositivos constitucionais mencionados, há, também, a violação ao princípio da livre iniciativa, previsto no art. 1º, IV, da Constituição Federal. A empresa que conseguir suportar a concorrência nestas condições, durante cinco anos, certamente estará bastante fragilizada economicamente.
Não se nega à Fazenda Pública o direito de fiscalizar as operações que dizem respeito a tributos que lhe compete. O registro especial não é novo, existe desde 1977. Originariamente destinado à cadeia de cigarros, foi extendido ao controle do papel imune. A Lei nº 11.945/09 apenas deu autonomia legal ao registro especial do papel, desvinculando-o do Decreto-Lei nº 1.593/77. No entanto, introduziu disposição viciada de inconstitucionalidade, ao vedar a concessão de novo registro especial a quem o tenha cancelado em hipóteses específicas. O mesmo raciocínio vale para as vedações contidas no art. 2º, § 2º, da Lei nº 11.945/09.
