Como ocorre com o processo de mudança dos paradigmas teóricos, a teoria mais antiga sempre tende a se insurgir contra aquela que afronta os seus postulados nucleares, buscando desse modo sustentar a coerência interna do seu discurso, ainda que com algumas concessões, necessárias para o seu aggiornamento. A sobrevivência da teoria enraizada depende, portanto, da capacidade que os seus seguidores possuam para sustentar os axiomas que lhe preservam a identidade, ainda que com algum custo de modificar posições antes tidas como irrefutáveis.

O que é fundamental, sem embargo, para o crescimento da ciência é a existência de um diálogo entre essas teorias antagônicas, de maneira que das inflexões de uma sobre a outra possa surgir melhores fundamentos para explicar um dado objeto do conhecimento.

Analisaremos aqui as reflexões - ainda que superficiais - de dois eleitoralistas, os quais buscaram sustentar os postulados da teoria clássica, encastelados em algumas posições, que, como veremos, não têm como prosperar. É através desse diálogo franco, sadio e transparente que buscamos demarcar melhor os institutos eleitorais, criando instrumentos doutrinários sólidos de explicação do ordenamento jurídico eleitoral.

Pedro Henrique Távora Niess, na edição recente de sua obra sobre inelegibilidade(1), teceu breves consideração sobre a minha teoria da inelegibilidade. Inicialmente, afirmou que "como o registro de candidato nasce a candidatura, não a elegibilidade". E prosseguiu: "O registro de candidato, no nosso sistema, representa o ato da Justiça Eleitoral necessário para atestar que quem pretende certo cargo eletivo é elegível, e porque o é tem o direito de ser candidato. Esse ato, inalterado o quadro que o propiciou, transporta a elegibilidade potencial ao plano da participação concreta em determinada eleição. Todavia, será inelegível aquele que após o registro regular tiver modificada sua situação perante o direito de ser votado, como se perder a nacionalidade brasileira, ou vier a ser condenado por sentença criminal não mais passível de recurso" (2) (os grifos são meus).

Nesse diapasão, prossegue Pedro Henrique Niess, em texto que merece ser integralmente transcrito:

"Reforça a assertiva a regra pela qual serão nulos os votos dados a candidatos inelegíveis, embora registrados, ou aos não candidatos (chamados estes pelo legislador, erroneamente, de ´candidatos não registrados´), podendo o registro produzir conseqüência em favor do partido pelo qual o candidato inelegível concorreu (Código Eleitoral, art.175, § 3º e 4º).

(...) Noutra linha, o registro de candidato compõe o exercício dos direitos políticos, porque com ele o eleitor disputa a eleição, e o pleno exercício dos direitos políticos reúne-se às condições de elegibilidade (CF, art.14, § 3º, inc. II), o que não lhe dá, isoladamente, outro status (como o de condição de registrabilidade). (...)

Simplesmente dizer que são inelegíveis todos aqueles que não são candidatos, poderia levar a se admitir que a maioria dos brasileiros não goza de direitos políticos plenos, e que, com exagero, participando de atividades partidárias, sujeita-se às penas do crime do art. 337 do Código Eleitoral. Além disso, a inelegibilidade pode ser reconhecida após a diplomação (LC nº 64/90, art.15), ou no curso do mandato, quando a cassação do registro não mais será viável, não tendo a candidatura tornado elegível o inelegível"(3)

O professor cearense Djalma Pinto, na mais nova edição de sua obra(4), se aproxima da exposição feita por Pedro Henrique Niess, embora dele discorde em pontos essenciais. Parte ele da distinção, implícita na doutrina de Pedro Niess, entre elegibilidade e candidatura. Segundo leciona, "Ainda que elegível o cidadão, por preencher todos os requisitos da elegibilidade, o efetivo exercício do seu direito de ser votado somente poderá ocorrer após registrar-se como candidato. A elegibilidade, por si só, não é suficiente para tornar alguém candidato, embora se trate de requisito imprescindível ao registro da candidatura para qualquer cargo eletivo"(5). (grifei)

Note-se, da lição exarada, que a elegibilidade seria pressuposto necessário da candidatura, embora insuficiente. Assim, Djalma Pinto, tal qual fez Pedro Henrique Niess, concebeu a elegibilidade como uma figura intercalar entre as condições de elegibilidade e a candidatura (essa sim, o direito de ser votado em ato; aquela, a elegibilidade, um direito em potência !?). Razão pela qual assevera: "Uma coisa é ser titular do direito à elegibilidade, outra é exercer, efetivamente, esse direito"(6). No que nos interessa aqui, façamos uma exposição do núcleo do pensamento do professor cearense, de modo a melhor podermos analisá-lo:

"A existência de elegibilidade, como se observa, é anterior ao registro da candidatura. O registro nada mais está a significar que a sua proclamação, o atestado da Justiça Eleitoral de que o cidadão encontra-se apto a receber os votos dos que desejam vê-lo investido em mandato eletivo.

O registro, bem se vê, não é ato constitutivo da elegibilidade mas simples ato declaratório de que o candidato comprovou satisfazer todos os requisitos para a fruição dos efeitos daquela.

Tanto o registro não é ato constitutivo da elegibilidade, fonte única do seu surgimento que, mesmo após o trânsito em julgado da decisão que o defere, é possível proclamar-se a ausência de elegibilidade do candidato registrado, inclusive, até quando já eleito.

(...)

          A elegibilidade assegura a faculdade de efetivação da candidatura de quem dela é titular. Fica esta, contudo, a depender da conveniência pessoal do seu detentor e do partido ao qual se ache filiado"(7). (grifei).

(...)

Consiste o registro no ato processual de afirmação da elegibilidade pela Justiça Eleitoral. Constitui-se, em última análise, no atestado de aptidão do cidadão elegível ao recebimento dos votos.

Candidatura registrada significa constatação da elegibilidade pela Justiça Eleitoral e inclusão do nome do candidato entre os concorrentes de determinado certame eletivo. (...) Sem ele poderá haver elegibilidade, mas jamais candidatura.

Não é demais insistir. O fato de alguém, no pleno gozo dos direitos políticos, alfabetizado, com todas as condições jurídicas para disputar mandato eletivo, deixar de postular o registro de sua candidatura, em determinado pleito, não significa haver deixado de nascer em relação a ele o direito de ser votado. O direito, efetivamente, nasceu, apenas não foi exercitado.

          Uma coisa é não ser titular de direito e, por conseguinte, achar-se impossibilitado do seu exercício. Outra é ser titular de um direito e, por pura conveniência pessoal, deixar de exercê-lo. O resultado prático - a ausência de exercício do direito -, embora assemelhado, nas duas hipóteses, não significa serem elas idênticas. Em absoluto(8)" (grifei).

A longa citação dos textos de Pedro Henrique Távora Niess e de Djalma Pinto foi feita para familiarizar o leitor com o real pensamento desses eleitoralistas, os quais buscaram sustentar a coerência da teoria clássica, atacando, com lhaneza, direta ou indiretamente, a teoria por nós defendida. Para evitar alguma deformação do raciocínio desenvolvido por eles, optei por condensar as principais manifestações que escreveram, buscando levar o leitor a uma detida reflexão dos pilares da teoria clássica, desnudando suas aporias.

Chamo de teoria clássica a teoria da inelegibilidade que se sustenta sobre três axiomas, explícita ou implicitamente, que dão sustentação a todo o arcabouço teórico de explicação dos institutos eleitorais. E quais seriam esses pressupostos? Poderíamos formulá-los assim: (a) todo brasileiro é elegível; (b) toda inelegibilidade é uma sanção; e (c) a regra é a elegibilidade; a inelegibilidade, a exceção. Essas três afirmações estão subjacentes no senso comum teórico dos eleitoralistas, funcionando como uma âncora, que de um lado lhes dá segurança, e de outro lado lhes impede a navegação para águas mais profundas...

Após o surgimento da nossa teoria da inelegibilidade, cujos fundamentos colidem com os postulados da teoria clássica, algum alvoroço se criou, mais ou menos como na fábula de Andersen, quando o populacho percebeu que o rei estava nu. Como todos os brasileiros seriam elegíveis, se um dos pressupostos (ou condições) de elegibilidade é o alistamento eleitoral, cuja realização apenas ocorre a partir dos dezesseis anos de idade, facultativamente? Essa pergunta é irrespondível, a não ser apelando para alguma ficção jurídica inconsistente, como a o fim e ao cabo fez Pedro Henrique Niess, invocando a figura celúrica do que denominou de "elegibilidade potencial". Para ele, todos desfrutariam de uma elegibilidade em potência, que se concretizaria com o registro de candidatura. Tal afirmação, nesse particular, já resulta de uma concessão teórica relevante, visto que na edição inaugural de sua obra, o registro de candidatura era um instituto desimportante, sequer mencionado. Aliás, não apenas na sua obra, como de resto da obra dos demais eleitoralistas, que não se davam conta da importância do ato jurídico do registro de candidatura.

Mas o que seria essa elegibilidade potencial, de que nos fala Pedro Henrique Niess? A resposta, parece-nos, está na sua assertiva, segundo a qual "com o registro de candidato nasce a candidatura, não a elegibilidade". Aqui o eleitoralista de São Paulo faz uma distinção nova, qual seja, aparta a elegibilidade da candidatura. Ser elegível e ser candidato seriam duas coisas distintas. Nesse aspecto, Djama Pinto seguiu-lhe as pegadas, desenvolvendo esse entendimento. Segundo o professor cearense, a existência de elegibilidade seria anterior ao registro de candidatura, que nada mais seria que o ato que a proclama ou atesta. Ainda para esse Autor, a elegibilidade nasceria do preenchimento das condições de elegibilidade, nada obstante a candidatura apenas surgisse a partir do registro. Todavia, aqui já se percebe uma colisão entre ambos: enquanto para Pedro Niess a elegibilidade seria para todos os brasileiros em potência, para Djalma Pinto a elegibilidade existiria apenas para aqueles que preenchessem as condições de elegibilidade. Assim, quem não possuísse domicílio eleitoral na circunscrição do pleito seria inelegível, vale dizer, teria uma "inelegibilidade típica por ausência de um dos seus pressupostos"(9).

Como se vê, a expressão "elegibilidade potencial" é uma flatus vocis, um signo sem significação, um enunciado lingüístico oco. Caberia a Pedro Henrique Niess precisar melhor o seu sentido, justificando, dentro do ordenamento jurídico positivo, o seu emprego. Diga-se, inclusive, que Joel Cândido, uma das maiores expressões da teoria clássica, já não parece mais comungar com os seus pares, no que diz respeito à tese de que a elegibilidade seria comum a todos os brasileiros. Conforme mostramos noutro momento, em sua mais recente obra(10) ele assevera que o indeferimento do registro de candidatura, por ausência de alguma condição de elegibilidade, implica a inelegibilidade do nacional para aquele pleito. Embora faça questão de não fazer referência à minha teoria - como de resto evita citá-la em sua bibliografia -, é evidente que dela tirou proveito, tratando do registro de candidatura de modo consentâneo com a sua importância, inclusive adotando a nomenclatura que introduzimos ("condição de registrabilidade"), tão fustigada por Pedro Henrique Niess, no trecho acima transcrito.

É de todo importante, agora, refletirmos sobre a real procedência da distinção entre elegibilidade e candidatura, conforme feita pelos Autores amiúde referidos. Para tanto, e por honestidade intelectual, se faz necessário compreender de que forma esses signos foram utilizados, para não cairmos numa discussão meramente nominalista, discutindo sobre rótulos e perdendo de vista o que realmente importa: a análise do objeto pesquisado.

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Djalma Pinto, no dealbar do capítulo II do seu livro(11), define a elegibilidade como sendo "o direito subjetivo público de submeter alguém o seu nome ao eleitorado, visando à obtenção de um mandato". Adiante, arremata: "Ainda que elegível o cidadão, por preencher todos os requisitos da elegibilidade, o efetivo exercício do seu direito de ser votado somente poderá ocorrer após registrar-se como candidato. A elegibilidade, por si só, não é suficiente para tornar alguém candidato, embora se trate de requisito imprescindível ao registro de candidatura para qualquer cargo eletivo".

Como se pode concluir da lição exposta, a elegibilidade seria um direito subjetivo público que nasceria do preenchimento das condições de elegibilidade, ao passo que a candidatura seria o exercício desse direito, decorrente do registro de candidatura. E, nesse diapasão, segue firme Djalma Pinto, conforme se vê do texto que tivemos o cuidado de transcrever anteriormente.

Meditemos um pouco sobre essas afirmações.

A elegibilidade (ius honorum) é o direito de ser votado. Como todo direito subjetivo, nasce de um fato jurídico determinado, fruto da incidência de uma norma sobre os fatos por ela previstos. Não há direito subjetivo, como de resto não há nenhum efeito jurídico, que não tenha como origem a existência de um fato jurídico, que pode ter um suporte fáctico simples (apenas um fato, como a morte, por exemplo, que abre a sucessão) ou complexo (mais de um fato ou um feixe de fatos). O fato jurídico, embora tenha o suporte fáctico complexo, é sempre uno, nascendo quando ocorra no mundo fenomênico o último elemento faltante. Até que todos os elementos previstos no descritor da norma estejam presentes, não há sua incidência, não havendo ainda jurisdicização. Logo, tais fatos continuam sem a adjetivação de jurídicos, estando fora daquilo que Pontes de Miranda chamou de mundo jurídico.

Se eu afirmo que a elegibilidade é um direito subjetivo público, tenho que curar em responder duas questões fundamentais: (a) qual o fato jurídico que lhe deu origem; e (b) qual o conteúdo desse direito subjetivo. A primeira questão apenas pode ser respondida com a análise, através do emaranhado de normas jurídicas, de quais fatos compõem o suporte fáctico desse fato jurídico; a segunda, com a análise das faculdades embutidas no conteúdo do direito subjetivo pelas normas jurídicas. Afinal, o direito subjetivo é categoria jurídica criada pelo ordenamento jurídico, que lhe dá os contornos e os limites.

Comecemos analisando o conteúdo do conceito de elegibilidade. Segundo o próprio Djalma Pinto - e não há discrepância na doutrina sobre esse ponto -, a elegibilidade é o direito subjetivo de ser votado, de submeter o nome de alguém ao eleitorado. Como se exerce esse direito subjetivo? Quem possui elegibilidade pode praticar todos os atos de campanha, pedindo voto em seu próprio nome, participando do horário eleitoral gratuito, sendo legitimado para ser parte (ativa ou passiva) nas ações eleitorais, realizando gastos eleitorais, além de ter garantias para o exercício desembaraçado dessas faculdades que nutrem, que dão conteúdo, ao conceito de elegibilidade. E esse direito subjetivo, envolvendo essas faculdades, pode ser exercido a partir de quando? Noutro giro, quando nasce esse direito subjetivo?

Ora, basta que as chamadas condições de elegibilidade estejam presentes para que eu possa exercer essas faculdades? Poderiam ser praticados atos de campanha antes do registro de candidatura? Evidente que não! Em verdade, as chamadas condições de elegibilidade são verdadeiras condições de registrabilidade, no sentido de que são elas pressupostos, elementos do suporte fáctico complexo que faz surgir o direto subjetivo público ao registro de candidatura. Esse é o ponto fundamental, que a doutrina ainda não se apercebeu com a devida clareza: entre as condições de elegibilidade e a elegibilidade, há a figura intercalar do registro de candidatura. Quem vem a juízo pedindo o registro de candidatura, vem afirmando que possui todos os pressupostos exigidos, que lhe dão direito à concessão do registro. É pelo deferimento do pedido pela Justiça Eleitoral, que analisa a existência ou não do direito ao registro, que se consuma o registro de candidatura, nascendo a elegibilidade (direito subjetivo de ser votado). Com o pedido de registro já há o direito expectativo (vale dizer, a expectativa de direito); não ainda o direito expectado. Não por outro motivo, é que afirmo que a Ação de Impugnação de Registro de Candidato (AIRC) tem por finalidade alcançar a declaração negativa da existência do direito ao registro de candidatura(12), direito esse que nasce do preenchimento das condições de elegibilidade (próprias e impróprias), naturalmente dês que o nacional não incida em nenhuma inelegibilidade cominada.

Vem a pêlo aqui ferir outro aspecto presente na distinção entre elegibilidade e candidatura, proposto pela doutrina clássica: refiro-me à afirmação de que "a candidatura seria o exercício da elegibilidade". Há aí evidente confusão teórica nessa assertiva. Pontes de Miranda(13), de modo lapidar, faz a distinção entre conteúdo e exercício dos direitos, pretensões e ações. Ensina-nos ele:

"Todo direito, toda pretensão, toda ação e toda exceção tem o seu conteúdo. O ato, positivo ou negativo, do titular, segundo esse conteúdo, é o exercício do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção. Se figurássemos qualquer deles como espaço limitado, seria como o ato de andar dentro desse espaço.

(...)

É óbvio que dentro dos limites do conteúdo dos direitos, pretensões, ações e exceções, é que esses se devem exercer. Se o exercício excede, não mais é exercício: em exercício há ex, mas, também, arcere, pôr tapume, fechar; é ação dentro da cerca, e não por fora. (...)".

O conteúdo da elegibilidade é a faculdade de praticar todos os atos de campanha, angariando votos em seu próprio nome, consoante já o dissemos. Antes do registro de candidatura não há direito subjetivo público de ser votado, de praticar atos de campanha. Se o nacional for alistado, tiver domicílio eleitoral na circunscrição do pleito, estiver no gozo dos seus direitos políticos, for filiado há mais de 01 ano das eleições, tiver a idade mínima exigível, for indicado em convenção partidária, não for analfabeto e estiver desincompatibilizado, será ele reputado eleível? Vale dizer: se o nacional estiver de posse de todas as condições de elegibilidade, poderá ele praticar atos de campanha?

Ainda que presentes todas as condições de elegibilidade, poderá ocorrer que, diante da ausência, no pedido de registro, de algum documento previsto na legislação eleitoral (declaração dos bens, declaração de que aceita ser candidato, etc.), venha o registro de candidatura a ser indeferido(14). E embora presentes todas as condições de elegibilidade, o ato que deveria apenas atestá-las, terminaria por negar o deferimento do registro e, desse modo, impedir o surgimento da candidatura (elegibilidade).

Não há dúvidas que na decisão que concede o registro há efeito declaratório da existência do direito ao registro (ou seja, declaração de que todas as condições de elegibilidade estão presentes). Mas a par desse efeito declaratório, há o efeito principal: o constitutivo da elegibilidade (ou candidatura). Com o registro de candidatura deferido, nasce a elegibilidade, podendo (= faculdade) o seu titular exercê-la ou não, praticar todos os atos de campanha, ou não.

Finalmente, uma última observação quanto a esse ponto. Djalma Pinto e Pedro Henrique Niess utilizaram-se de um mesmo argumento para pôr uma par de cal na validade da minha teoria: segundo eles, tanto é prova que o registro de candidatura não é o ato jurídico que faz surgir a elegibilidade, que, "mesmo após o trânsito em julgado da decisão que o defere, é possível proclamar-se a ausência de elegibilidade do candidato registrado, inclusive, até quando já eleito". Lamentavelmente, ambos não dispensaram à minha teoria a atenção que eu dispensei aos escritos da teoria clássica. Tivessem lido com atenção a doutrina que sustento, por certo evitariam essas observações. Tentemos, nesse passo, explicar tal ponto de modo mais didático.

Os atos jurídicos existem, valem e são eficazes; ou existem, são inválidos e ainda assim são eficazes; ou existem, são inválidos e são ineficazes; ou simplesmente não são, é dizer, não existem. Se falta alguma condição de elegibilidade e o registro de candidatura é deferido, ele existe, é eficaz, porém inválido. Enquanto não houver ato que o cancele, que o desconstitua, sua eficácia permanece íntegra: há elegibilidade, direito subjetivo de ser votado. Se não precluiu a matéria, por ser de cunho constitucional (e.g., ausência de domicílio eleitoral na circunscrição do pleito), pode ela ser invocada em recurso contra a diplomação (RecDiplo), que poderá, sendo julgado procedente, causar a desconstituição do registro de candidatura e, como consectário lógico, a poda da elegibilidade. A elegibilidade existia, tanto que fora exercida pelo seu titular (candidato), porém terminou sendo mondada, mercê do cancelamento do registro de candidatura, concedido invalidamente.

Mas há mais, pois as possibilidades aqui são riquíssimas.

Suponhamos que estivessem presentes todas as condições de elegibilidade e, mercê disso, houvesse a concessão do registro de candidatura. Nesse caso, o ato jurídico existe, é válido e é eficaz. Entretanto, admitamos que o candidato praticasse abuso de poder econômico, vindo a ser atacado pela ação de investigação judicial eleitoral (AIJE). Transitada em julgado a sentença de procedência antes das eleições, a conseqüência seria a decretação de inelegibilidade do candidato para "essa" eleição e para as que ocorressem nos três anos seguintes. Além disso, em razão do art.15 da LC 64/90, o seu registro seria cancelado. Note-se que, nessa hipótese - diferentemente da anterior -, não há nulidade do registro de candidatura. O cancelamento do ato jurídico decorre de expressa determinação legal, em virtude da inelegibilidade cominada que lhe foi aplicada. Assim, a elegibilidade que o candidato possuía veio de perdê-la, mercê do cancelamento do seu registro. O corte do ato jurídico (plano da existência) resultou na perda da elegibilidade (plano da eficácia).

Vejamos mais uma outra possibilidade. O nacional possuía uma inelegibilidade cominada potenciada anterior ao registro de candidatura (por exemplo, estava com os seus direitos políticos suspensos em virtude de sentença criminal transitada em julgado). Requereu o seu registro, e ninguém atentou para a inelegibilidade de que era portador, sendo o seu pedido deferido. O ato jurídico existia, era inválido, mas eficaz. Assim, ainda que portador de uma inelegibilidade cominada potenciada, estava elegível naquela eleição, pois através do ato de registro estava habilitado para praticar os atos de campanha. Suponhamos, ainda, que esse candidato tenha sido eleito e não houve contra ele o ajuizamento de recurso contra diplomação. Ora, embora inválido o registro, teve ele plena eficácia, não havendo mais remédio jurídico para cancelar o registro de candidatura, ou podar os efeitos do diploma (esse sim, que é ato apenas certificador de que o candidato foi eleito). Desse modo, prevaleceu, para essa eleição, a elegibilidade obtida através do ato de registro inválido. Todavia, consoante já afirmei noutra oportunidade, e disso trato ao longo dessa obra, a elegibilidade é um direito datado, nascendo com o registro de candidatura e se extinguindo com a eleição. Se esse mesmo candidato resolvesse se candidatar na eleição seguinte, ainda estando submetido à inelegibilidade decorrente da suspensão dos seus direitos políticos, poderia agora ter o seu registro indeferido, restando impedido de concorrer a essa outra eleição.

Pena que a teoria clássica não se tenha apercebido da complexidade das hipóteses possíveis, oferecendo acanhados instrumentos de análise do ordenamento jurídico eleitoral. Esses exemplos, explicados com tranqüilidade pela teoria que proponho sobre a inelegibilidade, põem cobro ao rebuço de Pedro Henrique Niess de observar a possibilidade de haver "candidato inelegível". Enquanto candidato, é ele elegível; todavia, dada a sanção de inelegibilidade, poderá ver a sua elegibilidade podada através do manejo de remédios jurídicos próprios.

Resulta demonstrado, assim, que (a) a elegibilidade é o direito subjetivo de ser votado, (b) que nasce do ato jurídico do registro de candidatura. (c) As condições de elegibilidade são pressupostos do registro de candidatura, vale dizer, são condições de registrabilidade, (d) que devem ser preenchidas para fazer nascer o direito ao registro de candidatura. Desse modo, (e) entre as condições de elegibilidade e a elegibilidade, há a figura intercalar do registro de candidatura. Por fim, (f) elegibilidade, direito de ser votado e candidatura são expressões sinônimas.

Agora, diante de todas essas observações, já podemos afirmar que é errado supor que todos os brasileiros sejam elegíveis. Não são. É apenas elegível quem registrou a sua candidatura. A dificuldade de se aceitar essa assertiva, feita com espeque no direito positivo, decorre daquele segundo axioma que apontei anteriormente, qual seja o de que "toda inelegibilidade tem natureza de sanção". A inelegibilidade inata ou originária é conceito se fácil apreensão: quem não possui elegibilidade, decorrente da ausência de alguma condição de elegibilidade, apenas porque não tem o registro de candidatura, é inelegível: não pode ser votado, nem praticar validamente atos de campanha, pedindo votos em seu próprio nome.

Quando Pedro Henrique Niess se opõe a esse entendimento, querendo fazer acreditar que todos os brasileiros somos elegíveis (em potência, não é despiciendo ressaltar!), porque do contrário levaria a crer que a maioria do povo brasileiro não gozaria de direitos políticos plenos(15), deveria se pejar da afirmação que faz logo a seguir em seu livro, segundo a qual "quem não pode ser eleito, seja qual for a razão, é inelegível"(16). É evidente a incoerência teórica dessa proposição, que menoscaba todos os seus pruridos contra a chamada inelegibilidade inata (comum àqueles que não podem se candidatar porque não têm registro de candidatura). Nada obstante, coerência aos postulados teóricos não parece ser algo que preocupe muito os defensores da teoria clássica.

Apenas sendo elegível quem possua o registro de candidatura, e sendo certo que há espécies de inelegibilidade que não possuem natureza sancionatória, cai por terra o terceiro e último postulado da teoria clássica. A inelegibilidade inata é a regra; a elegibilidade, a exceção: essa a verdade que exsurge do nosso sistema jurídico. E não se diga, um tanto tolamente, que isso significaria podar os direitos políticos do nacional, mesmo porque - e como a teoria clássica peca na coerência dos seus postulados! - os direitos políticos nascem com o ato jurídico de alistamento eleitoral. Todos os brasileiros não têm direitos políticos: têm-no quando se alistam no corpo de eleitores(17). Sendo assim, como teriam elegibilidade os brasileiros menores de dezesseis anos, se sequer seriam detentores de direitos políticos? Como poderiam ter elegibilidade os menores de dezoito anos, se sequer teriam a idade mínima para concorrer a vereador?

As respostas a essas perguntas muito contribuirão para a reflexão serena e segura dos leitores.

NOTAS

1. Direitos Políticos - Elegibilidade, Inelegibilidade e Ações Eleitorais, São Paulo: 2ª ed., Edipro, 2000.
2. Idem, p.27.
3. Idem, p.28.
4. Direito Eleitoral - Anotações e temas polêmicos, Rio de Janeiro: 2ª ed., Forense, 2000.
5. Idem, p.37.
6. Idem, p.38.
7. Idem, 38-39.
8. Idem, p.42-43.
9. Idem, ibidem.
10. Inelegibilidades no Direito Brasileiro, Bauru: Edipro, 2000, p.82 et seq.
11. Ob.cit., p19.
12. Vide Instituições de Direito Eleitoral, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 230 usque 233.
13. Tratado de Direito Privado, Campinas: 1ª ed., Bookseller, 2000, p.103 e 112, respec.
14. "Registro de candidato. Juntada de documentação exigida por lei. Oportunidade. Súmula nº 3 do TSE. Havendo o Juiz Eleitoral estipulado prazo para o suprimento de defeito da instrução do pedido de registro de candidatura, não tem aplicação a Súmula nº 3 do TSE" (Acórdão nº 13.941, Resp, rel. Min. Ilmar Galvão, v. u., in: RTSE 9 (1), jan./mar.-1998, p.178-179). Na fundamentação desse Acórdão, lê-se: "Em suma: como os recorrentes não supriram o defeito da instrução do pedido, no lapso temporal que lhes assegurado, não podem, agora, invocar o enunciado da Súmula nº 3, desse colendo Tribunal Superior Eleitoral, para, por eficiência dele, registrarem-se como candidatos".
15. Idem, p.28.
16. Idem, p.29.
17. Na democracia, é próprio que o acesso aos direitos políticos seja o mais amplo, o mais vasto possível. Normalmente, mesmo nas democracias mais avançadas, se faz necessário o cumprimento de alguns pressupostos para que os direitos políticos sejam auferidos e gozados de todo, sem que isso implique aumento do quantum despótico. Doutra banda, as normas sobre a concessão da elegibilidade permitem perceber que o acesso à licitação do mandato eletivo é amplíssimo, nada obstante haja a necessidade, para o bem da democracia, de que exista algum controle daqueles que irão desempenhar funções importantíssimas para toda uma coletividade. Quando dizemos que a regra é a inelegibilidade inata, somos muito claro no sentido dessa assertiva: todos os brasileiros podem concorrer a um mandato eletivo, desde que obtenham esse direito através do registro de candidatura, mercê do atendimento de determinados pressupostos. Analogicamente, poderíamos dizer que todas as empresas do comércio podem participar de licitações públicas para prestarem serviço ao Estado, sem embargo de que terão que preencher alguns pressupostos. O edital publicado possibilita que as empresas interessadas apresentem sua proposta. Todavia, só participarão da licitação se forem habilitadas. O mesmo se dá nas eleições. Os nacionais podem desejar concorrer ao mandato eletivo, mas apenas terão direito a participarem do certame (elegibilidade), se forem habilitados (registro de candidatura).