A Constituição Federal disciplina que ao preso são assegurados à assistência da família, e do advogado, sendo-lhe ainda permitido o direito ao silêncio, e a identificação do responsável pela sua prisão, devendo à autoridade policial remeter cópia do auto de prisão em flagrante à autoridade judiciária para que esta análise a legalidade da prisão. O juiz poderá conceder o relaxamento da medida se ausente os requisitos que a autorizam.
Antes do advento da CF/88, era possível a incomunicabilidade do preso, civil ou militar, sendo vedado a este inclusive a possibilidade de Ter à assistência de um advogado. Atualmente, esta possibilidade foi afastada do ordenamento jurídico, para se evitar o abuso, a arbitrariedade. A prisão provisória é uma exceção, podendo ser decretada por meio de decisão motivada, mas o preso poderá a qualquer momento se comunicar com seu defensor.
O art. 17 do Código de Processo Penal Militar disciplina que, "O encarregado do inquérito poderá manter incomunicável o indiciado, que estiver legalmente preso, por três dias no máximo", grifo nosso.
O professor Roberto Menna Barreto de Assunção, em sua obra, Direito Penal e Processual Penal Militar, ao comentar a incomunicabilidade prevista no art. 17 do CPPM, disciplina que, "A incomunicabilidade imposta pelo encarregado do inquérito, no prazo e condição previstos no art. 17 do CPPM, decorrerá de flagrante ou de prisão provisória, regularmente decretada pela autoridade judiciária que, juntamente com o advogado do preso, dela tomará ciência".
É importante se observar que a Constituição Federal de 1988 afastou a possibilidade do preso ficar incomunicável. O art. 5.º, inciso LXIII, permite ao preso a assistência do advogado, em qualquer momento, seja na prisão preventiva ou na prisão provisória. Com base no cânone constitucional, o art. 17 do CPPM sob análise foi tacitamente revogado.
O cidadão, civil ou militar, não mais poderá ficar impedido de se comunicar reservadamente com seu advogado. A prisão preventiva do militar poderá ser decretada desde que presentes seus requisitos legais. Em sendo arbitrária, abusiva, poderá ser afastada por meio de Habeas Corpus, sendo o art. 142, § 2.º da Constituição Federal, que impede o seu cabimento na transgressão disciplinar militar inconstitucional. Mesmo decretada a prisão preventiva do militar, este não estará cerceado de seus direitos constitucionais.
A autoridade, civil ou militar, que impedir o contato do militar preso com o seu advogado estará cometendo crime de abuso de autoridade, e ainda poderá ficar sujeita a uma ação de indenização por danos morais em decorrência dos constrangimento que causar ao causídico, em atendimento ao disciplinado no art. 37, § 6.º, da Constituição Federal.
O art. 7.º, inciso III, da Lei Federal n.º 8.906 de 04 de julho de 1994, disciplina que, "São direitos do advogado: comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos, em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis". Deve-se observar, que Lei posterior quando trata do mesmo assunto revoga lei anterior, como ensina a doutrina e a jurisprudência dos nossos Pretórios.
Portanto, o instituto da incomunicabilidade tornou-se instrumento não mais aceito em nosso ordenamento jurídico. O advogado como profissional essencial à administração da justiça, civil ou militar, tem o direito de comunicar-se reservadamente com o seu cliente, mesmo que este contrariando os preceitos constitucionais seja considerado incomunicável. A inobservância dessa prerrogativa sujeita a autoridade ao crime de abuso de autoridade, em atendimento ao disciplinado na Lei Federal 4898/65.
