ACP por má administração da ocupação de terras públicas

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por intermédio de seu representante que esta subscreve, com fundamento nos arts. 129, III, da Constituição Federal, 81, 82, I e III, 91 e 92, da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), e 1o., IV, e 21 da Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública) e pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos, vem propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA, pelo procedimento ordinário, em face de

MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público interno, a ser citado na Rua São Bento, 405, nesta Capital, onde funciona sua Procuradoria-Geral, e

ESTADO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público interno, a ser citado no Pátio do Colégio, 184, nesta Capital, onde funciona sua Procuradoria-Geral.

L. P. T., brasileiro, portador da cédula de identidade R.G. no. ..., e do C.P.F. no. ..., residente à r. ..., nesta Capital;

E. L. S., brasileiro, portador da cédula de identidade R.G. no. ..., nascido aos ..., residente à r. ..., nesta Capital.

I) DOS FATOS:

I.A) DA CRONOLOGIA DOS ACONTECIMENTOS:

Foram instaurados, nesta Promotoria de Justiça da Habitação e Urbanismo da Capital, os presentes procedimentos no. 86/94 e 49/95, que têm por finalidade a apuração das irregularidades decorrentes da ocupação do solo relativa ao parcelamento denominado "CANTINHO DO CÉU" (também conhecido por "PARQUE DOS EUCALIPTOS"), localizado à Estrada Velha de Santo Amaro, ou à r. Rubens de Oliveira, em parcela do braço da represa Billings, conhecido por "Península do Cocaia", Grajaú, nesta Capital.

Trata-se de ocupação desordenada do solo, decorrente de invasão havida por volta de 1989 ou 1990, e praticada em área total de cerca de 1.072.000,5ms2, inserida em zona rural e de proteção aos mananciais. Trata-se, na verdade, de duas áreas, que se passa a denominar "A" (com cerca de 343.000ms2 e chamada "Cantinho do Céu"), e outra "B", contígua (com cerca de 729.500ms2 e conhecida por "Parque dos Eucaliptos"), que constituem um todo inseparável, com a metragem acima especificada.

Referidas áreas, originariamente, podiam ser individualizadas, mas, quando da invasão, formaram um todo contínuo e de difícil identificação (o que restou evidenciado pelas dificuldades enfrentadas até pelos técnicos encarregados das vistorias no local). Isto porque, logo após a invasão referida, uma ocupação única se formou e passou a ser identificada, inclusive por seus ocupantes, como "Cantinho do Céu". Tal se deu por motivo de "status", uma vez que o nome "Eucaliptos" era associado a uma região de marginais, enquanto que "Cantinho do Céu", mesmo nome de chácaras ali existentes até hoje, era um nome bem visto.

De acordo com o que foi apurado, a área em questão, até o momento em que se deu a invasão, era região de Mata Atlântica, fechada e densa, contendo, somente, uma parte da mesma regularmente dividida em grandes chácaras, regularmente implantadas. Além disto, outra parte da área era destinada ao plantio de eucaliptos, para fins de reflorestamento. A partir de então, tendo em vista a ocorrência de novas eleições municipais, a área passou a sofrer invas&otilde

Medidas burocráticas de gabinete foram tomadas, que nunca desejaram enfrentar com seriedade o problema da regularização do parcelamento (seja pela forma de assentamento legal das pessoas, seja pela forma de remoção e observância à legislação mais rígida, seja pela influência no processo de modificação legislativa). Até porque não havia o interesse na regularização "por atacado" do parcelamento (ou dos parcelamentos inseridos em áreas de proteção aos mananciais), uma vez que o auxílio "no varejo" era politicamente mais vantajoso...

A responsabilidade do administrador L. é direta e apreensível de plano, pois a Lei 6.766/79 dispõe que "quem, de qualquer modo, concorra para a prática dos crimes previstos no artigo anterior desta lei incide nas penas a estes cominada, considerados em especial os atos praticados na qualidade de mandatário de loteador, diretor ou gerente de sociedade" (art. 51).

O artigo supra referido faz referência ao art. 50 da mesma lei. A fim de não se citar todo o extenso artigo, cumpre mencionar, somente o seu "caput", e inciso "I", a fim de se ilustrar a responsabilidade do administrador mencionado, que efetuou a abertura de vias na gleba, praticando ato que integra o tipo penal:

"Art. 50. Constitui crime contra a Administração Pública:

"I - dar início, de qualquer modo, ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos sem autorização do órgão público competente, ou em desacordo com as disposições desta lei ou das normas pertinentes do Distrito Federal, Estados e Municípios".

Posta a questão sob o prisma da tipicidade penal, é claro que o agente do delito está pessoalmente obrigado à composição dos danos que dele advieram, precisamente porque os praticou. Pouco importa que não tenha havido condenação criminal, pois os campos de ação da lei penal e da lei civil são distintos e as respectivas responsabilidades, em princípio, independentes (Código Civil, art. 1525).

Ademais, ainda que esse texto fosse silente, estariam ambos os administradores sujeitos a regularizar o parcelamento pelo instituto da responsabilidade civil, pois, por ação voluntária, violaram direitos e causaram prejuízo a outrem, ficando obrigados, portanto, a reparar o dano (Código Civil, art. 159).

A mesma voluntariedade pode ser apontada para a omissão que permitiu que, no local dos fatos, fosse implantada a ocupação desordenada. À evidência, com base no citado art. 159 do C.C.B., deve ser gerada a responsabilização dos Administradores, pessoas que, no mínimo, neglicengiaram seus deveres, fazendo com que preceitos urbanísticos e ambientais fossem violados (descumprindo com os seus deveres de zelar pela função social da propriedade, pelo respeito aos padrões urbanísticos e, especialmente, ao meio ambiente - o que contribui para a escassez crescente de água potável em nosso Município).

Aliás, não se trata, no caso, de um simples ilícito civil, pois, por este modo reprovável, ofendendo normas de ordem pública e atingindo o patrimônio de terceiros de boa fé, os administradores violaram a lei de improbidade administrativa, especialmente o disposto em seus arts. 10., XIII, e 11, I e II, ambos da Lei no. 8.429/92, a saber:

"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1o. desta lei, e notadamente:

"XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1o. desta Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades".

"Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

"I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.

"II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício".

No que tange ao art. 10 supra citado, há que se lembrar que as máquinas e funcionários que ambos os Administradores cederam para que promovessem a abertura e manutenção das vias de acesso realizaram obras em vias públicas e particulares. Quanto a estas, há que se lembrar que, a teor do que preceitua o art. 22 da Lei 6.766/79, enquanto não realizado o registro do parcelamento (o que não ocorreu até a presente data, conforme informações do Cartório de Registro de Imóveis), as vias de acesso não integram o patrimônio público, permanecendo particulares. As obras realizadas em tal patrimônio, à evidência, caracterizam a prática do disposto no artigo.

No que pertine ao invocado artigo 11, cumpre distinguir o que é ação praticada pelos Administradores e o que é omissão dos mesmos. Os Administradores, conforme o já mencionado alhures, praticaram condutas geradoras do parcelamento da área (ou incrementadoras de seu fracionamento).

Dentre outros atos, devem ser recordados a abertura das vias de acesso praticada por L. e a manutenção das vias por parte de E. , melhor explicitadas anteriormente.

Dentre as omissões, cumpre observar que L. teve conhecimento oficial relativamente ao parcelamento da área, enquanto este ainda estava em seu início (quando não havia tomado as proporções hoje observáveis). Assim, consta nos autos que, ainda na sua fase de implantação, L. foi informado das rus abertas e intransitáveis, do esgoto que se despejava nas ruas, da presença de marreteiros, de lixo espalhado, de ratos da erosão que se intensificava, dos desmatamentos promovidos, do funcionamento de imobiliárias no local, a vender lotes aos incautos adquirentes...

E nada de eficaz efetuou para impedir a invasão ou para reprimi-la. Mediante tal omissão, contribuiu para o loteamento ilegal da gleba, para a degradação ambiental e para o desrespeito aos padrões urbanísticos e sanitários ali presentes.

Já E. também foi continuamente alertado a respeito do parcelamento. Assim, permanecendo os problemas, foi o mesmo avisado, nos moldes do que já havia ocorrido com seu antecessor na Administração Regional. Ademais, foi advertido de que os lotes se desdobravam continuamente, o que acarretava um adensamento cada vez mais incompatível com a região. Foi alertado, inclusive, do comércio que ali florescia (salões, bares, avícolas, padarias, farmácias, etc.), em decorrência do estabelecimento de um núcleo residencial, que ali se processava. E gerava maior adensamento, por se tratar de atrativo para que novos ocupantes se instalassem no local.

Mas limitou-se a posturas de gabinete, meros cumprimentos de ordens burocráticas, que em nada resultaram de útil ao impedimento (ou à repressão) ao loteamento, à degradação ambiental e dos padrões urbanísticos e sanitários.

Prova de tais omissões são os depoimentos colhidos, as pobres explicações dos requeridos, e as fotografias juntadas a estes autos, além da restante documentação coligida.

Bem se vê que, não bastassem, para o mesmo feito, os outros fundamentos de que já se cuidou, há, ainda, uma causa específica, da qual deriva suas responsabilidades pela reparação dos prejuízos que provocaram à comunidade (Código Civil, art. 159, c.c. o art. 1518, "caput" e par. único).

Ademais, são os Administradores considerados agentes poluidores (cf. art. 3o., IV, da Lei 6.938/81: pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degração ambiental), tendo agido de forma eficiente para a implantação de parcelamento clandestino (foco de degradação ambiental, que, efetivamente, ocorreu - cf. laudos suso mencionados), respondendo objetivamente (Lei 6.938/81, art. 14, par. 1o.) por danos ao meio ambiente, causando poluição (art. 3o., III, Lei 6.938/81: degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que, direta ou indiretamente prejudiquem a saúde, a segurança, o bem-estar da população, afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente ou lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos), gerada principalmente pela produção e lançamento de efluentes e esgotos urbanos em corpos d´água sem tratamento, apesar de vedação legal (Constituição Estadual, art. 208).

Finalmente, descuidaram da observância da legislação de zoneamento urbano, em especial da lei Municipal no. 8.769/78, que, em seu art. 7o., III, institui a zona Z15, e determina o uso estritamente residencial de sua área, o que leva à prática, igualmente, de violação à já analisada lei de improbidade administrativa (em especial, de seu art. 11, II), tendo em vista o conhecimento da ilegalidade, e a persistência da omissão na prática do ato correspondente de fechamento administrativo dos diversos estabelecimentos comerciais ali implantados.

A responsabilidade do Município, por si só, confunde-se com a de seus agentes, o que dispensa maiores comentários. Aliás, a teor do que preceitua a Lei municipal no. 8.513/77, que visava a reorganização das Administrações Regionais, é dever da Municipalidade, através de seus respectivos Administradores Regionais, a fiscalização, na sua região administrativa, do cumprimento de leis e regulamentos municipais (cf., especialmente, arts. 8o., 10 e 15).

II.B) DA REGULARIZAÇÃO DOS PARCELAMENTOS PELOS ENTES ESTATAIS:

II.B.1) DO DEVER DE ADOTAR A MELHOR SOLUÇÃO:

A lei de parcelamento do solo impõe a regularização ao Poder Público. Diante da impossibilidade de catalogar na lei todos os atos que a regularização exige, o legislador somente cuidou dos aspectos de maior relevância, deixando o mais ao prudente critério da Administração Municipal. Esta tem liberdade para decidir o que convém e o que não convém ao interesse coletivo, devendo executar a lei "vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opção" (Cf. HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo", ed. cit., p. 104). Mas o fato de a lei conferir ao Poder Público certa margem de discrição significa que lhe deferiu o encargo de adotar a providência mais adequada à espécie, podendo examinar o momento e a forma de fazê-lo, mas não ficar inerte, pois os comandos legais não se subordinam à vontade do administrador (Cf. SEABRA FAGUNDES, "Responsabilidade do Estado - Indenização por Retardada Decisão Administrativa", em "Revista de Direito Público", 57-58/14).

De fato, o dever de agir é um dos princípios da Administração, para quem a execução, a continuidade e a eficácia dos serviços públicos constituem imperativos absolutos. Por isso se diz que, sendo outorgado para satisfazer interesses indisponíveis, todo poder administrativo tem para a autoridade um caráter impositivo, convertendo-se, assim, em verdadeiro dever de agir (Cf. HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro", pp. 82-83 e 88-89; CARLOS MAXIMILIANO, ob. cit., pp. 336/337; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, "Disciplina Urbanística da Propriedade", Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980, pp. 7 e 15; CELSO ANTâNIO BANDEIRA DE MELLO, "Elementos", ed. cit., pp. 30 e 46-48, e "Discricionariedade e Controle Jurisdicional", Malheiros Editores, São Paulo, 1992, pp. 13 e 15; MARIA CUERVO SILVA E VAZ CERQUINHO, ob. cit., pp. 15-16).

Em conhecida passagem, FLEINER adverte que, no exercício de um poder discricionário, a autoridade administrativa está autorizada a escolher "entre as várias possibilidades de solução, aquela que melhor corresponda, no caso concreto, ao desejo da lei" ("Instituciones de Derecho Administrativo", 1a. ed., Madri, p. 117, citado por HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro", p. 152).

Essa característica fundamental do poder discricionário, associada ao dever de eficiência que toca à Administração, evidencia que a existência de norma autorizadora de um determinado ato, embora requisito indispensável, não é suficiente para concluir pela sua legalidade em um caso concreto.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO explica, a respeito, que, ao permitir alternativas de conduta, a lei não autoriza o administrador a fazer o que bem entenda, antes o encarrega "de adotar o comportamento ideal: aquele que seja apto, no caso concreto, a atender com perfeição a finalidade da norma" (Cf. "Elementos", ed. cit., p. 144 - grifos nossos).

O mesmo autor identifica em todas as normas (vinculadas ou discricionárias), o dever de adotar a melhor solução, praticando os atos logicamente idôneos ao atendimento das finalidades colimadas. Nas suas expressivas palavras, "o dever jurídico de praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas, única e exclusivamente, aquele que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei", para que "sempre seja adotada a decisão pertinente, adequada à fisionomia própria de cada situação" (Cf. "Discricionariedade", pp. 32-33 e 36; no mesmo sentido, WEIDA ZANCANER, "Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos", 2a. ed., Malheiros, São Paulo, 1993, p. 54; MARIA CUERVO SILVA E VAZ CERQUINHO, ob. cit., p. 40; JOSÉ AUGUSTO DELGADO, "Princípio da Moralidade Administrativa e a Constituição Federal de 1988", em "Revista Trimestral de Direito Público", vol. 1/214-215 - grifos nossos).

Porque existe um dever jurídico de boa administração, entende-se que o ordenamento só quer a solução excelente e "se não for esta a adotada, haverá pura e simplesmente violação da norma de Direito, o que enseja correção jurisdicional, dado que ter havido vício de legitimidade". Assim, "em despeito da discrição presumida na regra de direito, se o administrador houver praticado ato discrepante do único cabível, ou se tiver eleito algum sumamente impróprio ante o confronto com a finalidade da norma, o Judiciário deverá prestar a adequada revisão jurisdicional" (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Discricionariedade", ed. cit., p. 37 - grifos nossos).

Portanto, o administrador só é livre, verdadeiramente, para, no caso concreto, decidir entre duas ou mais soluções igualmente aptas a atender a finalidade legal, na sua plenitude (Cf. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Discricionariedade", ed. cit., p. 38).

II.B.2) DA PREFERÊNCIA DO DIREITO PELA CONVALIDAÇÃO:

A lei, como se vê, não prefixou, em termos absolutos, qual deva ser a modalidade de regularização. Apesar disso, a avaliação abstrata dos interesses incidentes nessa matéria permite afirmar que a convalidação dos parcelamentos é, em princípio, mais útil para a sociedade e para os seus habitantes, devendo ser eleita, quando for viável.

Discorrendo, genericamente, sobre os atos administrativos constituídos de modo irregular, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO expõe argumentos que aproveitam à espécie:

"Dado o princípio da legalidade (...), a Administração não pode conviver com relações jurídicas formadas ilicitamente. Donde, é dever seu recompor a legalidade ferida. Ora, tanto se recompõe a legalidade fulminando um ato viciado, quanto convalidando-o. É de notar que esta última providência tem, ainda, em seu abono o princípio da segurança jurídica, cujo relevo é desnecessário encarecer. A decadência e a prescrição demonstram a importância que o Direito lhe atribui. Acresce que também o princípio da boa fé - sobrepõe-se ante atos administrativos, já que gozam de presunção de legitimidade - concorre em prol da convalidação, para evitar gravames ao administrado de boa fé" ("Elementos", ed. cit., pp. 171-172).

Em suma: na correta advertência do notável jurista, sempre que a convalidação caiba, o Direito a exige, "pois, sobre ser uma dentre as duas formas de restauração da legalidade, é predicada, demais disso, pelos dois outros princípios referidos: o da segurança jurídica e da boa fé, se existente" ("Elementos", p. 172; em sentido semelhante, WEIDA ZANCANER, "Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos", ed. cit., pp. 55-59 e 67).

Entretanto, se a convalidação for impossível, a invalidação será, naturalmente, imperativa, por falta de outro meio igualmente idôneo ao atendimento do princípio da legalidade (Cf. MARIA LÚCIA JORDÃO ORTEGA, "O Dever de Invalidar", em "Revista de Direito Público" 65/68-69; WEIDA ZANCANER, "Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos", ed. cit., p. 58).

Embora concebida, especificamente, para o aproveitamento dos atos irregulares praticados pela própria Administração, essa doutrina também se aplica aos seus comportamentos omissivos. De fato, quando não tenha impedido os atos inválidos de particulares, que devesse evitar, a Administração se põe na mesma contingência de recompor a legalidade, tarefa que deve desempenhar do modo socialmente mais útil, respeitando o princípio da segurança jurídica, a boa-fé dos administrados e a legítima confiança com que estes encaram as funções estatais (sobre esses valores, indispensáveis à distribuição da justiça material, confira-se o pensamento de WEIDA ZANCANER, em "Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos", ed. cit., pp. 22-23, 58-59 e 61).

II.B.3) DO CONTROLE JUDICIAL DO COMPORTAMENTO ADMINISTRATIVO:

A lei não autoriza o Poder Público a regularizar quando lhe aprouver ou em qualquer caso ou oportunidade, pois enuncia as hipóteses em que a providência é pertinente, tornando-as suscetíveis de exame e comprovação.

É evidente que, tendo a norma indicado um motivo para que a autoridade pública agisse, não se pode recusar a esta a liberdade de apreciar se, no caso concreto, está presente o pressuposto legal. Mas a liberdade na interpretação implica o risco que lhe é inato, especialmente o de apreciar a matéria erroneamente, de maneira insuficiente ou com o emprego de critérios parciais ou inadequados (Cf. FRANCISCO CAMPOS, "Direito Constitucional", volume I, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1956, pp. 175-177).

De qualquer modo, como todo ato administrativo, essa decisão se submete ao controle judicial do critério, do motivo e do fim, tanto mais porque, em face dos aspectos enunciados pela lei, a Administração será implicitamente obrigada a agir de um modo ou de outro (Cf. CAIO TÁCITO, "O Abuso do Poder Administrativo no Brasil - Conceito e Remédios", em RDA 56/12-13; FRANCISCO CAMPOS, ob. cit., p. 178).

Bem por isso, o Poder Público deverá exercer sua competência quando e onde se concretizar efetivamente o motivo e a finalidade em nome dos quais ela lhe foi outorgada. Como não há prazo legal para a prática do ato, "deve-se aguardar por um tempo razoável a manifestação da autoridade ou do órgão competente, ultrapassado o qual o silêncio da Administração converte-se em abuso de poder, corrigível pela via judicial adequada", hipótese em que "não cabe ao Judiciário praticar o ato omitido pela Administração mas, sim, impor sua prática" (Cf. HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo", ed. cit., p. 98).

II.C) DO DEVER DE INDENIZAÇÃO DO ESTADO E DO MUNICÍPIO:

II.C.1) DO PODER PÚBLICO E SUA FUNÇÃO DE GARANTIA DOS INTERESSES COLETIVOS E INDIVIDUAIS EM MATÉRIA URBANÍSTICA:

O enorme potencial danoso, próprio de uma sociedade de massas, cria para os entes políticos o dever de controlar o exercício das atividades econômicas mais relevantes, para diminuir os riscos e defender a coletividade contra possíveis lesões.

O Poder Público, em tais casos, ultrapassando os estreitos limites da fiscalização tradicional, atua de modo mais intenso, para cumprir uma função de garantia, expressa em providências acauteladoras do interesse público e dos interesses individuais, preventivas, repressivas, de apoio ou intervenção, preordenadas a compelir o infrator ao cumprimento da lei e a satisfazer as necessidades concretas dos administrados (Cf. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Responsabilidade Pública por Danos Causados por Instituições Financeiras", em "Revista de Direito Público" 91/245; CAIO TÁCITO, "Os Direitos do Homem e os Deveres do Estado", em "O Direito na Década de 80 - Estudos Jurídicos em Homenagem a Hely Lopes Meirelles", Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1985, pp. 249-254; tb., do último autor, "O Abuso do Poder Administrativo no Brasil - Conceito e Remédios", em RDA 56/1).

Esta tendência também se manifesta no controle do uso do solo urbano, pacificamente reconhecido como uma necessidade coletiva e perene da comunidade, cuja importância se acentua com o fenômeno da urbanização, que vem degradando a qualidade de vida, sobretudo nas grandes cidades (Cf. HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Municipal Brasileiro", 4a. ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1981, p. 457).

Exatamente por isso, como se verá adiante, o Direito outorga ao Município e ao Estado amplos poderes nessa matéria.

II.C.2) DA COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO:

O controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano constitui encargo, por excelência, do Município (Constituição Federal, art. 30, VIII), entregue, em São Paulo, à Secretaria de Habitação e Desenvolvimento Urbano (Lei Municipal no. 10.237, de 17.12.86, art. 1o., I).

Consoante se verifica na Lei Municipal no. 10.237, de 17.12.86 (art. 42, II, V e VI) e no Decreto Municipal no. 28.607, de 21.3.90 (art. 2o., I, III, IV, V e VI), aquela Secretaria, por meio dos seus Departamentos de Parcelamento do Solo e Intervenções Urbanas (PARSOLO) e de Regularização de Parcelamento do Solo (RESOLO), tem, dentre outras, atribuições para:

a) realizar diretamente as medidas administrativas, de sua competência, relativas ao parcelamento do solo, inclusive a expedição de autos de regularização;

b) solicitar aos órgãos municipais e estaduais a competente ação fiscalizatória e a promoção das medidas judiciais cabíveis;

c) identificar os loteamentos e passagens irregularmente implantados e adotar as providências necessárias à adequada estruturação do espaço urbano e à sua regularização fundiária;

d) analisar e propor soluções sobre projetos relativos a intervenções urbanas a serem empreendidas.

No exercício desse controle urbanístico, a Municipalidade pode:

a) aplicar multas a quem efetuar parcelamento do solo sem prévia aprovação municipal ou em desacordo com o respectivo plano (Lei Municipal no. 9.668, de 29.12.83, arts. 6o., 7o. e 11);

b) embargar a obra e intimar o infrator a regularizá-la, nos termos da legislação específica (Lei Municipal no. 9.668/83, art. 10, "caput" e par. único);

c) por intermédio do Administrador Regional, solicitar auxílio da Polícia do Estado, para garantia de atos administrativos (Decreto Municipal no. 32.329, de 23.9.92, art. 7o.);

d) fiscalizar trabalhos que alterem o estado físico de imóveis (inclusive movimentos de terra) e, constatando infrações à legislação, intimar o infrator a corrigi-las, adotando os procedimentos fiscais apropriados para impedir que elas prossigam, dispondo, para isso, do embargo, da interdição, da multa e da força policial (Lei Municipal no. 11.228, de 25.6.92 - Código de Obras e Edificações, especialmente Capítulo 2, item 2.1; anexo I, item 1-1; Capítulo 6 e seus itens; Decreto Municipal no. 32.329/92, especialmente anexo 6).

Assim, percebe-se que:

a) é dever do Município garantir a regularidade no uso, no parcelamento e na ocupação do solo, para assegurar o respeito aos padrões urbanísticos e o bem-estar da população;

b) em matéria urbanística e, particularmente, quanto a habitações, a Municipalidade dispõe de amplíssimos poderes para controle e fiscalização, inclusive o de aplicar direta e imediatamente as sanções adequadas, sem necessidade de mandado judicial, o que lhe permite prevenir comportamentos lesivos de particulares ou, quando menos, atenuar os seus efeitos (Cf. HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo", pp. 123, 129, 144-145).

Finalmente, cumpre mencionar que, há cerca de um ano, foi editada a Lei municipal no. 11.775 (de 29.05.95) - cf. fls. 398/402 -, que autoriza a regularização de parcelamentos do solo para fins urbanos, como o presente.

De acordo com o texto legal referido, a regularização poderá ser feita, inclusive, de ofício. A teor do que preceitua o seu art. 12, par. 2o., "na omissão do parcelador, o projeto e a execução das obras serão executados, supletivamente, pela Prefeitura, com posterior ressarcimento dos gastos, via cobrança judicial, se necessário".

Mediante tal regra, assegurou-se a obrigatoriedade de regularização da área (seja para implantar a infra-estrutura urbanística necessária e posterior averbação ou registro do parcelamento, seja para retornar a gleba a seu estado anterior), por parte da Prefeitura Municipal, mas sem que os contribuintes tenham que arcar com o ônus correspondente, já que imposto o ressarcimento, até judicialmente, por parte do loteador.

Cabe, ainda, no sentido da obrigatoriedade da regularização dos parcelamentos, a citação de trecho das razões de veto lançadas pelo DD. Prefeito Municipal ao, então, Projeto de Lei no. 136/94 (cf. fls. 402).

Ao mencionar a hipótese de parcelamento implantado em zona de proteção aos mananciais, como a hipótese dos autos, o nobre alcaide assim se manifestou:

"Caso persista a proibição equivocadamente inserida no projeto, todos os loteamentos já implantados na área de proteção aos mananciais deverão ser desfeitos, nos termos do disposto no parágrafo único do art. 7o. da medida, retornando tais áreas à condição de glebas, cabendo à Prefeitura, na omissão dos loteadores, executar tal procedimento".

E mais adiante:

"Reafirme-se, por derradeiro, que a regularização proposta na medida não configura uma aceitação desordenada e prejudicial dos parcelamentos. Ao contrário. Essa regularização deverá atender a legislação estadual, nos termos do artigo 30, o que assegura, por certo, a proteção desejada ao meio ambiente, posto que obedecerá aos parâmetros legais estabelecidos".

Isto importa em dizer que a possibilidade de regularização de parcelamentos em área de proteção a mananciais, desde que observada a legislação estadual, permanece. Importa, igualmente, em afirmativa no sentido de que, na omissão do parcelador, deverá a Municipalidade regularizar, levando benefícios e promovendo o registro ou averbação do que foi parcelado, ou desfazendo a parte do loteamento que não possa ser convalidada.

No caso concreto, a responsabilidade do Município pela implantação do parcelamento do solo clandestino confunde-se com a de seus agentes (administradores regionais que, na qualidade de representantes da Municipalidade, agiram e se omitiram, da forma narrada anteriormente, dando margem à prática ilegal do fracionamento da área). Assim sendo, dispensa maiores comentários, devido à forma pormenorizada como foram descritas as condutas em item supra explanado.

II.C.3) DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO ESTADO-MEMBRO: DEFESA DO INTERESSE METROPOLITANO E DAS NORMAS SANITÁRIAS E AMBIENTAIS:

Embora este controle urbanístico caiba naturalmente ao Município, não se cuida de uma função que ele possa ou deva desempenhar com exclusividade.

De fato, nas regiões metropolitanas, ocorre um entrelaçamento de cidades, que passam a constituir uma única comunidade, com interesses econômicos e sociais comuns, carentes de um tratamento uniforme. Nestas circunstâncias, há uma irradiação dos interesses locais, que transcendem a esfera de cada Município, para repercutir em um todo maior, circunscrito em uma região.

Nessas circunstâncias, algumas funções públicas, dentre as quais as relativas ao uso do solo, ao aproveitamento dos recursos hídricos, ao controle da poluição ambiental e ao saneamento básico (abastecimento de água, rede de esgotos, coleta de lixo), ultrapassam o interesse puramente municipal, e, configurando, assim, um peculiar interesse metropolitano (ou regional), submetem-se ao controle concorrente do governo da metrópole (Cf. Constituição Federal, art. 25, par. 3o.; Lei Complementar federal no. 14/73, art. 5o.; Lei Complementar estadual no. 94, de 29.5.74, arts. 2o. e 3o., VII; ELIANA DONATELLI DE MOURA, "Região Metropolitana", em ´Revista de Direito Público" 67/261-263; tb.: parecer de 12.9.88, elaborado pelo ilustre Juiz de Direito AROLDO MENDES VIOTTI e acolhido pelo Egrégio Conselho Superior da Magistratura de São Paulo no julgamento, em 7.11.88, da Apelação Cível no. 8.705/0-6, da Capital).

Como se sabe, o encargo e a competência, para estes assuntos, foram atribuídos aos Estados-membros pela Lei Complementar federal no. 14/73. Esta sufragou a tese de que, em nosso sistema federativo, à falta de um nível de governo específico, o interesse metropolitano é de titularidade estadual, cabendo ao Estado o desenvolvimento das funções governamentais e a administração dos serviços comuns aos municípios nesta região (Cf. EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, "Institucionalização das Regiões Metropolitanas", em "Revista de Direito Administrativo", 119/1-15; SÉRGIO FERRAZ, "As Regiões Metropolitanas no Direito Brasileiro", em "Revista de Direito Público", 37-38/23).

Deste modo, havendo, nesses casos, aspectos de interesse local e outros onde predomina o interesse regional, o uso do solo metropolitano sujeita-se, simultaneamente, à ação do Município e do Estado (Lei 6.766/79, art. 13, II, c.c. Lei Complentar federal no. 14/73, art. 5o.).

Para o cumprimento de seus deveres, ambos sempre poderão usar dos instrumentos legais apropriados, estando igualmente habilitados ao adequado exercício dessa função de garantia e, portanto, sujeitos a reparar os efeitos de sua inércia, dentre as quais os relacionados com a implantação de loteamentos clandestinos, que obviamente não teriam surgido se tivessem atuado com o devido zelo (a propósito da responsabilidade municipal, mas com argumentos que também se estendem ao Estado, Cf. LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, ob. cit., pp. 15, 44-45 e 105-106).

Em verdade, na região metropolitana, interessa tanto ao Município como ao Estado a ordenação físico-social dos espaços habitáveis, pois essa atividade, ainda quando exercida por particulares, em nome próprio, no interesse próprio e às próprias custas e riscos, constitui uma função pública por excelência (Cf. JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanístico Brasileiro", Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1981, pp. 376 e 562-563; EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA e LUCIANO PAREJO ALFONSO, "Lecciones de Derecho Urbanistico", Editorial Civitas, Madrid, 1981, 2a. ed., pp. 113/115 e 172/174; REGINA HELENA COSTA, "Princípios de Direito Urbanístico na Constituição de 1988", em "Temas de Direito Urbanístico - 2", cit., pp. 118/127; EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, "O Projeto de Lei de Desenvolvimento Urbano", em "Revista do Advogado", no. 18, julho/85, Ed. AASP, pp. 36/37).

De resto, esse encargo não pode ser cometido, exclusivamente, aos Municípios, porque "jamais poderá ser eficientemente provido pela ação restrita e isolada das entidades locais" (HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Municipal Brasileiro", ed. cit., p. 442).

Convergindo os interesses das duas esferas estatais, também devem convergir os seus esforços para a satisfação do interesse coletivo, atuando cada qual nos específicos limites de suas atribuições, que são do Estado quanto às seguintes matérias:

a) elaborar, executar e fiscalizar programas e projetos de serviços comuns de interesse metropolitano, para harmonizá-los com as diretrizes dos planos de desenvolvimento nacional e estadual (Decreto Estadual no. 10.951, de 13.12.77, art. 2o., II, "b");

b) implantar, executar e fiscalizar as normas do uso do solo de competência estadual na área metropolitana, bem como propor e aplicar as respectivas normas de planejamento, ordenação e controle (Decreto Estadual no. 10.951, de 13.12.77, art. 2o., II, "f");

c) acompanhar a elaboração e a implantação de planos, programas e projetos de interesse metropolitano, mantendo um sistema permanente de controle e avaliação dos mesmos (Decreto Estadual no. 10.951, de 13.12.77, art. 17, V);

d) fiscalizar as concessões, autorizações e permissões de serviços comuns de interesse metropolitano (Lei Complementar estadual no. 94, de 29.5.74, art. 7o., VIII, e Decreto Estadual no. 10.951, de 13.12.77, art. 62, VIII).

É certo que os poderes instrumentais do Estado, no que concerne ao interesse metropolitano, são mais modestos e menos explícitos do que os conferidos a cada Município integrante dessa região. Entretanto, esses poderes estaduais - preventivos e repressivos - constituem conseqüência lógica de sua competência na matéria e, sendo inerentes ao poder de polícia, prescindem de específica regulamentação (confira-se o acolhimento deste princípio em acórdão unânime da 3a. Câmara Civil do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em RJTJESP 133/66-67, Relator o ilustre Desembargador FLÁVIO PINHEIRO).

Em interessante monografia, CARLOS ARI SUNDFELD anota que à competência para impor condicionamentos ao exercício regular de direitos (tradicionalmente definida como poder de polícia) vinculam-se, necessariamente, mais duas competências: fiscalizar sua observância e reprimir infrações à lei. Esta, de ordinário, prevê tais poderes expressamente; entretanto, mesmo quando silencia, não há como recusá-los à Administração, pois são ínsitos à sua função ordenadora (Cf. "Direito Administrativo Ordenador", especialmente pp. 55-57 e 75-78).

Realmente, se um ente estatal tem o poder de disciplinar determinada atividade, tem também o correlato dever de fiscalizar a observância de suas regras, pois "não se compreenderia a edição de normas legais para serem impunemente desobedecidas" (Cf. HELY LOPES MEIRELLES, "Estudos e Pareceres de Direito Público", vol. II, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1977, p. 539) - grifos nossos.

Como bem esclarece HELY LOPES MEIRELLES, em "Direito Administrativo" há uma regra, sem exceção: a todo interesse relevante da coletividade ou do Estado, corresponde, para protegê-lo, igual poder de polícia, cujo exercício cabe à entidade competente para regular a matéria (Cf. "Direito Administrativo Brasileiro", ed. cit., pp. 114-118). Exatamente por isto, as matérias de interesse regional sujeitam-se às normas e à polícia estadual (TJSP, Ap. cível 15.459-1 e 125.248-1, j. 30.10.90, RJTJSP 123/91) e os assuntos de interesse local subordinam-se às leis e ao policiamento municipal (Cf. HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro", ed. cit., p. 114).

Evidente, pois, a necessidade de fiscalização contínua sobre tais atividades, e de imposição, por ambos, das medidas repressivas adequadas, dentre as quais sempre figura, pelo menos, a possibilidade de ordenar a correção das irregularidades (Cf. CARLOS ARI SUNDFELD, ob. cit., pp. 77-78).

Ademais, esta convergência de atuações não ocorre, apenas, com fundamento no interesse metropolitano. Há, em acréscimo, outros interesses regionais, relacionados com a saúde e o meio-ambiente, cuja defesa também constitui incumbência do Estado, a quem cabe:

a) verificar os planos de loteamentos, para fins urbanos, com o propósito de velar pelo saneamento ambiental e pela preservação da saúde (Decreto-Lei 211, de 30.3.70, art 23; Decreto estadual 13.069, de 29.12.78, arts. 1o., 3o. e 4o.);

b) por intermédio da CETESB, seu órgão delegado, controlar a qualidade do meio-ambiente - água, ar e solo -, em todo o território do Estado de São Paulo, devendo exercer atividade fiscalizadora e repressiva, quanto à instalação e o funcionamento das fontes de poluição, conceito em que se inclui qualquer parcelamento do solo (Lei Estadual 997, de 31.5.76, arts. 2o., 3o., 4o. e 5o.; Decretos Estaduais 8.468, de 8.9.76, arts. 57, X, 58, I, 76, 77 e 78; e 5.593, de 16.4.75, arts. 2o. e 3o.);

Consultando-se a legislação de regência, nota-se que, para prevenir e controlar a poluição ao meio-ambiente, o Estado dispõe de expressos poderes - delegados à CETESB - para:

a) fiscalizar o cumprimento das normas contidas na Lei Estadual no. 997, de 31.5.76, e no Decreto no. 8.468, de 8.9.76, que a regulamentou, incumbindo-lhe, para tanto, efetuar vistorias, levantamentos e avaliações; verificar a ocorrência de infrações e propor as respectivas penalidades; lavrar de imediato autos de inspeção; exigir esclarecimentos das entidades poluidoras, ou potencialmente poluidoras (arts. 76, 77 e 78, do referido Decreto);

b) aplicar as penalidades de advertência, multa, interdição temporária ou definitiva e embargo ou demolição, com auxílio da força policial, se necessário (arts. 80 a 90, do Decreto Estadual no. 8.468, de 8.9.76; Decreto Estadual no. 5.993/75, art. 3o., inciso I; RJTJESP, 132/205-206).

Por fim - mas não menos importantes -, há, ainda, as normas específicas, relativas à proteção dos mananciais hídricos, cursos e reservatórios de água e demais recursos hídricos da Região Metropolitana da Grande São Paulo. A notória escassez dessas reservas, particularmente intensa nos locais de grande concentração populacional, criou um interesse especial em sua preservação, que supera, em muito, a conveniência de cada Município, repercutindo em esfera mais ampla, em que incide a ação estadual.

Esta matéria está regida, basicamente, pela Lei Complementar no. 94, de 29.5.74 (especialmente, arts. 2o., II e III, e 3o.), pelas Leis estaduais nos. 898, de 18 de dezembro de 1975, e 1.172, de 17 de novembro de 1976, e pelos Decretos nos. 9.714, de 19 de abril de 1977, 10.755, de 22 de novembro de 1977 e 12.219, de 1o. de setembro de 1978.

Destes textos normativos se infere que, nas áreas delimitadas e classificadas pelo legislador (Leis estaduais nos. 898/75, art. 2o., e Lei 1172/76, arts. 1o. a 7o.; Decreto estadual no. 9.714/77, arts. 2o. e 3o.), sem prejuízo de outras atribuições, compete ao Estado, basicamente:

a) disciplinar o uso do solo, por meio de providências normativas, de controle, repressão e fiscalização, destinadas a restringir atividades e obras e a exigir, em sua realização, soluções adequadas para a coleta, tratamento e destino final dos resíduos sólidos, líquidos e gasosos e para os problemas de erosão e escoamento de águas, inclusive as pluviais (Lei Complementar no. 94/74, especialmente, arts. 2o., II e III, e 3o.; Leis estaduais nos. 898/75, especialmente arts. 1o., 6o., I, II e III, 8o., 9o., 11, 12; e 1172/76, especialmente arts. 9o. a 29 e quadros anexos; Decreto estadual no. 9.714/77, especialmente arts. 1o., 5o., I, V, VI, IX, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, 6o. e incisos, 8o., VIII, 26, 27, 28 e 58);

b) aprovar, previamente, os projetos e a execução de arruamentos, loteamentos, edificações e obras, impondo requisitos mínimos para sua implantação, e examinar e aprovar pedidos de adaptação de urbanizações e outras atividades (Lei estadual no. 898/75, arts. 3o., par. único, 6o., par. 2o., 7o.; Decreto estadual no. 9.714/77, especialmente arts. 5o., II, III, IV, VII, X, e 7o., I).

Em harmonia com sua competência ordenadora, a legislação atribuiu ao Estado, expressamente, poderes para aplicar aos infratores as sanções adequadas (advertência, multa, interdição, embargo e demolição da obra ou construção), sem prejuízo das que couberem, por iniciativa da CETESB (Lei estadual no. 898/75, arts. 13 e 14; Decreto no. 9.714/77, arts. 29 a 42).

Como se vê, dispondo dos correspondentes poderes - alguns expressos, outros implícitos -, o Estado também está habilitado a interferir na formação de loteamentos e a cumprir, assim, a função que nessa matéria lhe cabe, para garantia dos interesses individuais e coletivos.

A melhor Jurisprudência, ademais, posiciona-se neste sentido. De modo a apontar poucos casos que nos vêm à mente, onde se reconhece a possibilidade de se resposanbilizar o Estado, em casos como o presente, cumpre citar o seguinte:

Agravo de Instrumento no. 231.459-1.

"Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Regularização de loteamento clandestino em região metropolitana e de proteção aos mananciais hídricos - Competência concorrente Municipal e Estadual - Inteligência do art. 13 c.c. art. 40 da Lei 6.766/79 - Recurso provido para manter o Estado de São Paulo no polo passivo da ação" (Relator Felipe Ferreira).

Apelação Cível no. 242.606.1/5. Ementa:

"Sentença - Nulidade - Provimento de agravo de instrumento manifestado contra decisão que excluiu a Fazenda do Estado do polo passivo da demanda - fato superveniente à sentença - nulidade ocorrida - decretação de ofício - recurso prejudicado"(Relator Ruiter Oliva).

Em igual sentido, cumpre observar o contido no Agravo de Instrumento no. 241.606-1/8, sendo Agravante a Fazenda do Estado de São Paulo e Agravado o Ministério Público do Estado de São Paulo, voto da lavra do Exmo. Desembargador, e professor de Direito Administrativo, Dr. Álvaro Lazzarini:

"De resto, é também evidente a legitimidade passiva da agravante para responder à ação.

"Com efeito, "na região metropolitana, porque dispõe de competência para anuir à sua implantação e recebeu poderes para se opor aos que sejam feitos sem o seu consentimento, não se compreende que o Estado-membro esteja dispensado de fiscalizar loteamentos, especialmente os situados em áreas de proteção de mananciais"(fls. 205).

"Além disso, o autor da ação civil pública disse que a Administração Estadual "mantém, na Secretaria do Meio Ambiente, uma unidade encarregada, especificamente, dessa tarefa fiscalizatória - o Departamento de Uso do Solo Metropolitano (...) -, que chegou a utilizar, na espécie, de alguns dos poderes de que dispõe (...), embora não os houvesse esgotado, como deveria" (fls. 205)".

No caso concreto, a responsabilidade do Estado é decorrente de sua omissão na fiscalização do parcelamento, assim como através de comportamento comissivo por si exercido.

Apesar de, conforme o já mencionado, ter poderes para, até mesmo, embargar obras, interditar estabelecimentos e demolir construções edificadas, não valeu-se de tais poderes a contento (como a sociedade esperava). A verdade contida nesta assertiva é apreensível de pronto. Basta a análise dos diversos laudos referidos. Basta, simplesmente, a análise comparativa entre a situação existente à época em que a legislação protetiva de mananciais entrava em vigor e a encontrada recentemente.

É significativa a degradação ambiental realizada no local dos fatos. A fl. 1.068 há uma xerocópia de levantamento aerofotogramétrico realizado no local em 1977. E, a fl. 1.069, há o mesmo levantamento, efetuado anos depois (março de 1994). É de fácil observação o grau de eficiência da atuação do Estado e de seus órgãos protetivos de mananciais... Nada conseguiram realizar de concreto, no sentido da preservação do local. Se algumas manchas preservadas persistem, assim o estão não por ação do Estado, mas de proprietários com consciência ecológica mais desenvolvida. A mesma consciência que falta ao Administrador da coisa pública em geral...

Outros elementos, colhidos neste feito, demonstram o envolvimento (por vezes direto, mediante ação de seus órgãos), às vezes indireto (decorrente de sua omissão).

Há, nos autos, manifestação de moradores a revelar que, desde o início da desordenada ocupação do paraíso ecológico ali existente, os diversos órgãos estaduais foram procurados, de modo a que contivessem o parcelamento da região. Ao menos, que impedissem o alastramento da, até então, incipiente ocupação.

Neste sentido, foram procurados o S.O.S. Mananciais, a Secretaria de Estado do Meio Ambiente, a Delegacia do Meio Ambiente, a Sabesp, a Eletropaulo, dentre outros.

Os moradores, igualmente, negaram que a área tenha sofrido qualquer fiscalização (sendo certo que a realizada foi insignificante a ponto de nem ter sido notada). Confirmaram a omissão estadual em evitar o despejo de esgoto na represa, o qual, inclusive, corria a céu aberto. E confirmaram o beneficiamento da região pela Eletropaulo e pela Sabesp.

No que concerne a estes últimos órgãos, não obstante procurados a fim de impedir os clandestinos desvios de energia e de água, lograram contribuir decisivamente para o incremento da invasão. Tanto é assim que contribuíram para aumentar o interesse pela região, beneficiando-a com tais serviços. Tornou-a, pois, atrativa à fixação de mais e mais moradores, os quais já podiam contar com seviços de água, luz e, como veremos, telefone. Todo o conforto urbano disponível em grandes centros...

A própria Eletropaulo confirmou a existência de rede distribuidora de energia elétrica oficial, onde constava o cadastramento de cerca de 700 consumidores.

A Sabesp, por igual, confirmou que, devido ao desvio de água feito pelos moradores (e a pressão dos mesmos pela distribuição de água), implantou sistema distribuidor oficial no local, cobrando por tal serviço. Inicialmente, levava caminhões com o líquido e, posteriormente, realizou as obras necessárias à distribuição do mesmo.

A Telesp, outra estatal, igualmente levou benefícios à região, que é atendida por linhas públicas (coletivas) e particulares.

Tanto pelos atos praticados por seus órgãos (e empresas de que detém o controle), como através da omissão de sua fiscalização (que se limitou a aplicar cerca de 6 multas e a realizar cerca de 4 embargos, em uma região onde residem cerca de 40.000 pessoas), o Estado contribuiu decisivamente para a implantação do fracionamento ilegal do solo, devendo ser, portanto, responsabilizado.

II.C.4) DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONCEITO E LIMITES:

No direito brasileiro, desde a Constituição de 1946, o dever de reparação dos entes estatais, pelos danos que provocam, funda-se na responsabilidade objetiva, sobre a qual, porém, ainda não há uma concepção uniforme.

Essa responsabilidade se inspira na idéia do risco criado pelas atividades, normais ou anormais, da Administração e, a rigor, para configurá-la, bastaria "o vínculo etiológico - atividade do Estado, como causa, e dano sofrido pelo particular, como conseqüência", ficando eliminado "o exame de qualquer coeficiente de culpa identificada do funcionário, ou de culpa anônima decorrente de falha da máquina administrativa", pois a culpa decorreria de uma "presunção absoluta, "iuris et de iure", portanto invencível e sem possibilidade de qualquer contraprova" (YUSSEF SAID CAHALI, "Responsabilidade Civil do Estado", Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1982, p. 24).

Contudo, doutrina e jurisprudência, buscando amenizar suas graves implicações, rejeitam uma interpretação com tal amplitude e, por diferentes teorias e fundamentos, advogam limites para a responsabilidade estatal de ressarcir.

Com este propósito, muitos autores e julgados retomam a velha noção de culpa, adaptando-a, entretanto, ao Direito Público, para identificá-la em toda falha no funcionamento da máquina administrativa, decorrente de culpa anônima, impessoal, objetiva, diluída no serviço público como um todo.

Adota-se, assim, clássica formulação doutrinária, segundo a qual a culpa da Administração no exercício de suas funções apresenta-se nos casos em que o serviço público, por falha na sua organização, não funciona, funciona mal ou funciona tardiamente (Cf. MARTINHO GARCEZ NETO, "Prática da Responsabilidade Civil", Ed. Jurídica e Universitária Ltda., Rio de Janeiro, 1970, p. 157; CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Ato Administrativo e Direito dos Administrados", Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1981, pp. 133 e 144-145).

Ocorrendo qualquer destas modalidades, há um descumprimento da lei, por culpa presumida do Poder Público, que fica sujeito a ressarcir os danos conseqüentes dessa falta (Cf. OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, "Princípios Gerais de Direito Administrativo", Forense, vol. II, pp. 482-483; RUI STOCO, "Responsabilidade Civil do Estado por Obras que Realiza", em RT 689/116-118).

Essa opinião é combatida por YUSSEF SAID CAHALI, para quem, ainda que não se prove culpa ou falha da máquina administrativa, a Administração deve ressarcir os danos que têm como causa uma conduta sua, comissiva ou omissiva, atenuando-se a responsabilidade estatal se concorre, como causa, fato da natureza ou do próprio prejudicado (Cf. ob. cit., pp. 25-26 e 33-34; no mesmo sentido: WEIDA ZANCANER BRUNINI, "Da Responsabilidade Extracontratual da Administração Pública", Ed. Revista dos Tribunais, 1981, pp. 59-62).

Neste tema, há particular polêmica sobre os efeitos da inércia, quando o Estado omite-se em adotar providências indispensáveis ao bom funcionamento do serviço público e à segurança dos seus usuários. Em tal hipótese, a tendência dominante é responsabilizá-lo pelo descumprimento da lei, sempre que dele seja razoavelmente exigível uma conduta diversa, dotada de um padrão normal de eficiência e apta a impedir ou a atenuar as conseqüências do dano.

O pressuposto da razoabilidade, sujeito à discrição judicial, reclama uma análise do caso concreto, para verificar, de acordo com as suas circunstâncias peculiares, qual era o padrão de conduta adequado, se ele era viável e se poderia ter impedido ou atenuado o dano (Cf. YUSSEF SAID CAHALI, ob. cit., p. 40). Só há responsabilidade do Estado quando, existindo, em tese, seu dever de atuar, se evidencia, no caso concreto, uma falha, ainda que presumida, na execução das atividades normais, que impediriam a produção do dano ou diminuiriam seus efeitos. Se a Administração podia e devia atuar, mas permaneceu inerte e o resultado se verificou, animado ou auxiliado pela indiferença ou ineficiência da máquina administrativa, entende-se que esse procedimento do Poder Público foi a causa do dano (Cf. YUSSEF SAID CAHALI, ob. cit., pp. 161-171).

II.C.5) DO DEVER DE INDENIZAÇÃO NA ESPÉCIE -FUNDAMENTOS ALTERNATIVOS: RESPONSABILIDADE OBJETIVA OU FALTA IMPESSOAL DO SERVIÇO:

No caso concreto, Município e Estado descumpriram dever legal, claramente imposto, de controle do uso, ocupação e parcelamento do solo, não adotando as medidas aptas a prevenir ou atenuar suas repercussões danosas, especialmente as relativas à preservação dos mananciais hídricos, à defesa da saúde, do meio ambiente e dos legítimos interesses dos consumidores. De ambos era exigível uma conduta diversa, mais eficiente, que estavam habilitados a prestar. Exatamente por isso, devem reparar os danos resultantes de seu comportamento, seja este encarado sob o prisma da responsabilidade objetiva ou, mais restritamente, nos limites demarcados para a falta impessoal do serviço.

Na realidade, embora o exame da culpa seja dispensável, não há dúvida de que, na espécie, o evento danoso se deve à negligência da Administração Pública. Houve desídia na fiscalização do uso do solo e a omissão de qualquer providência oportuna que impedisse a implantação do loteamento clandestino.

Como é cediço, desde que o serviço público influi na gênese ou no agravamento do dano suportado por particulares, nasce para o ente estatal o dever de ressarcimento. E isto acontece porque não tomou as precauções necessárias para evitar ou diminuir o dano, ou porque não prestou o serviço em condição adequada para cumprir o seu destino.

Realmente, no poder de polícia se compreende também o dever de eficiência e presteza, pois cabe à Administração vigiar para que as normas de ordem pública sejam cumpridas.

Como explica Paul Duez, "o exercício da competência não é um privilégio, mas um dever para o agente, que tem a obrigação funcional de ser vigilante. E isto é verdadeiro não somente nos casos de competência vinculada, mas ainda nos casos de competência discricionária" ("La Responsabilité de la Puissance Publique", Dalloz, Paris, 1927, p. 16, cit. por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Responsabilidade Pública por Danos Causados por Instituições Financeiras", em RDP 91/247).

Não se pode efetivamente esquecer que toda atividade humana supõe um dever geral, de diligência e prudência, a que ninguém está imune. Logo, se a Administração Pública descura do dever que lhe cabe, de fiscalizar o uso e a ocupação do solo, e em razão disso são feitos loteamentos irregulares, esta abstenção acarreta seu dever de compor os danos que poderia ter evitado ou diminuído.

É conseqüência natural do princípio da legalidade que o Estado deva reparar os danos propiciados por seu comportamento, sempre que faz o que não deveria fazer ou deixa de fazer o que deveria. Pouco importa que sua conduta consista em uma ação ou em uma inação, pois, nessa matéria, tanto o fazer como o omitir-se podem ser ilícitos (Código Civil, arts. 15 e 159).

Aliás, a doutrina há muito acentua que, em essência, "não atuar, não prevenir, não reprimir, quando a ordem jurídica impõe atuação, prevenção, repressão, é decidir não atuar, não prevenir, não reprimir ou, quando menos, decidir assumir os riscos por isso. É, em suma, descumprir as determinações do Direito. Se, podendo cumpri-las e de modo suficiente para evitar o dano, o Estado se omite, evidentemente, assujeita-se à responsabilidade oriunda de sua injurídica inação" (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, "Responsabilidade Pública por Danos Causados por Instituições Financeiras", em RDP 91/246).

Na espécie, é evidente que a situação atual também deve ser debitada aos comportamentos do Município e do Estado, porque, infringindo deveres legais, abstiveram-se de adotar, a tempo e com eficiência, as medidas preventivas e corretivas, necessárias para impedir, atenuar e remover o dano. As autoridades competentes, embora tivessem sido informadas das irregularidades, deixaram de realizar todas as medidas que lhes competiam, para defesa dos padrões urbanísticos e dos interesses dos consumidores. De fato, adotaram algumas poucas providências, mas tarde, quando o loteamento já estava implantado, e inaptas a regularizar a ocupação.

Desse modo, o serviço público, exigível de um e de outro, "não funcionou", "funcionou mal" ou "funcionou tarde", quando deveria legalmente funcionar, a tempo e de modo eficiente. Ambos incorreram, pois, nas três modalidades de falta de serviço ou, em outros termos, com tais condutas, objetivamente, deram causa aos danos.

É claro que a responsabilidade do Estado só se configura se, podendo atuar, ficou inerte, ou se, agindo, atuou insuficientemente, aquém dos padrões a que estava sujeito (Cf. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Elementos, ed. cit., p. 341).

Entretanto, a Administração Pública não pode alegar sua impossibilidade ou dificuldade prática de atuar apenas porque, eventualmente, não tenha reservado agentes e recursos materiais suficientes para o cumprimento de sua função. Do contrário, o preceito se tornaria inteiramente inútil, não consagrando, realmente, um dever, mas simples recomendação, cujo cumprimento estaria sujeito, apenas, à conveniência da própria autoridade administrativa, que dele poderia se liberar não dotando sua máquina de instrumentos eficientes para agir. Em exemplo pitoresco, seria o mesmo que dispensar um pródigo de seus débitos apenas porque, não tendo conservado dinheiro consigo, esteja circunstancialmente sem meios para honrá-los.

Não se concebe uma norma de ordem pública sem efetividade, impotente para compelir seu destinatário à satisfação de seu comando. Presume-se que o dever de agir, notadamente quando endereçado ao Poder Público, também traga para este, implícito, o encargo de se preparar adequadamente para cumpri-lo.

A respeito, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO esclarece:

"Não há resposta a priori quanto ao que seria o padrão normal, tipificador da obrigação a que estaria legalmente adstrito. Cabe indicar, no entanto, que a normalidade da eficiência há de ser apurada em função do meio social, do estágio de desenvolvimento tecnológico, cultural, econômico e da conjuntura da época, isto é, das possibilidades reais médias dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso.

"Como indício dessas possibilidades há que levar em conta o procedimento do Estado em casos e situações análogas e o nível de expectativa comum da sociedade (não o nível de aspirações), bem como o nível de expectativa do próprio Estado em relação ao serviço increpado de omisso, insuficiente ou inadequado. Este último nível de expectativa é sugerido, entre outros fatos, pelos parâmetros da lei que o institui e regula, pelas normas internas que o disciplinam e até mesmo por outras normas das quais se possa deduzir que o Poder Público, por força delas, obrigou-se, indiretamente, a um padrão mínimo de aptidão.

"Por exemplo: se o Poder Público licencia edificações de determinada altura, não poder deixar de ter, no serviço de combate a incêndio e resgate de sinistrados, meios de acesso compatíveis para enfrentar eventual sinistro" (...)

"Em síntese: se o Estado, devendo agir, por imposição legal, não agiu ou o fez deficientemente, comportando-se abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá-lo, responde por esta incúria, negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito ensejador do dano não evitado quando, de direito, devia sê-lo. Também não o socorre eventual incúria em ajustar-se aos padrões devidos" ("Elementos", pp. 339-340).

Aliás, nessa matéria, sempre que pessoas ou recursos naturais sofram prejuízos, justifica-se a atribuição de responsabilidade aos entes políticos, de modo solidário com o particular, precisamente para compeli-los ao prudente cumprimento de seus deveres de vigilância e ordenação das atividades urbanas (Cf., em sentido semelhante, PAULO AFFONSO LEME MACHADO, "Direito Ambiental Brasileiro", 3a. ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, p. 203).