I – RESUMO
O trabalho critica ato administrativo praticado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Cezar Peluso, no sentido de nomear cônjuge de servidor da Corte para cargo em confiança, hipótese expressamente vedada pela Súmula Vinculante no. 13 do próprio Supremo Tribunal Federal. Discute-se a desvalorização do princípio da moralidade pública, em suas compreensão e efetividade, dada a influência dos atos e decisões emanados pelo Supremo Tribunal Federal, tanto para a esfera dos entes políticos e das Administrações Públicas, como em relação aos particularidades. Salienta-se o caráter contraditório e casuístico do ato, dados o papel do Supremo Tribunal Federal de "guardião da Constituição", o notório elevado conhecimento do Direito de que é possuidor o Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, o fato de que ele foi um dos formuladores daquela Súmula Vinculante, além da insuficiência da motivação do ato de nomeação, divulgada somente depois que a imprensa o noticiou. Chama-se a atenção, por fim, para o fato de que o procedimento de revisão das Súmulas Vinculantes também foi desqualificado pelo ato de nomeação ora criticado, tudo isso em manifesto prejuízo ao Estado Democrático de Direito.
II – RESUMEN
El trabajo critica acto administrativo practicado por el Excelentísimo Presidente del Supremo Tribunal Federal brasileño, Ministro Cezar Peluso, en la dirección para nominar a la esposa de un servidor de la Corte para una posición de confianza, hipótesis expresamente prohibida por la Súmula Vinculante no. 13 de la Corte Suprema ella misma. Es discutida la depreciación del principio de la moralidad pública, en sus comprensión y eficacia, dadas la influencia de los actos y de las decisiones emanados por el Supremo Tribunal Federal, así para la esfera de los entes políticos e da las Administraciones Públicas como para la de los particulares. Salienta el carácter contradictório y casuístico del acto, dados el papel de la Suprema Corte de "protector de la Constitución"; el facto de que el Presidente de la Suprema Corte es un elevado conocedor del Derecho, y además, de que fue uno de los formuladotes de aquella Súmula Vinculante; todo eso, sin embargo la escasez de la motivación del acto de nombramiento, sólo divulgado más adelante que la prensa notició. Se llama atención, finalmente, para el hecho de que el procedimiento de la revisión de las Súmulas Vinculantes también fue descalificado por el acto de nombramiento criticado, y que el resultado es un daño manifesto al Estado Democrático de Derecho.
III – PALABRAS – CLAVE: "SÚMULA VINCULANTE" – ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO – PRESIDENTE – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
IV – PALAVRAS – CHAVE:"SÚMULA VINCULANTE" – ATO ADMINISTRATIVO DE NOMEAÇÃO – PRESIDENTE – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
V – O CASO
Segundo o jornal "Folha de São Paulo", de 23.06.2010, p. A – 6, o Supremo Tribunal Federal deverá rediscutir, no próximo semestre, a Súmula Vinculante no. 13, que veda a prática do nepotismo no âmbito dos três Poderes e de todas as esferas da Administração Pública de todos os entes políticos.
Diz a Súmula Vinculante:
"A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal".
A manifestação da vontade de propor a revisão da Súmula Vinculante foi da autoria do atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro César Peluso, mas o que chamou a atenção foi o fato de que foi antecedida pela elaboração de um parecer da lavra da sua assessoria jurídica, o qual fundamentou a nomeação de um servidor concursado da Corte para chefiar a Coordenadoria de Segurança de Instalação e Transporte do STF e de sua mulher, que não é servidora pública, para uma Coordenadoria de Processamento de Recursos. O parecer teria concluído que é legal a contratação de parentes em um mesmo órgão se não houver subordinação entre eles.
O fato, como seria de se esperar, já repercutiu imediatamente no âmbito do Senado Federal (1) e, pode-se imaginar, especialmente neste ano de eleições presidenciais, o mesmo deve ter ocorrido em vários outros órgãos e entidades das Administrações Públicas dos demais entes políticos.
Mas não se deve subestimar a influência indireta que as Súmulas Vinculantes exercem também no espaço das relações privadas, já que os agentes econômicos privados buscam orientar-se pela previsibilidade das decisões judiciais, como lembrado por MÔNICA SIFUENTES. (2)
VI – AS CONTRADIÇÕES QUE DEVEM SER RESPONDIDAS
Quando um administrador público solicita um parecer a uma assessoria jurídica, é porque ou ele deseja receber uma orientação sobre como agir ou não agir, legalmente, ou porque está obrigado a pedi-lo, por força de lei. Regra geral, não estará obrigado a seguir a orientação dada, mas, se não segui-la, terá que justificar expressamente o porquê de não fazê-lo. (3)
A faculdade que o administrador público tem de seguir, ou não, a recomendação dada no parecer é afastada, no âmbito da Administração Pública Federal, quando da lavratura de pareceres normativos pelo Advogado Geral da União, que são vinculativos da atuação de todos os órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta.
É razoável aceitar-se a isenção ou a atenuação da responsabilidade pessoal do administrador público por danos causados a particulares ou à própria Administração Pública, se agir de acordo com a orientação dada no parecer jurídico, inexistindo dolo ou culpa (4), todavia, o parecer, em si mesmo, não é causa excludente daquela responsabilidade. (5)
O detalhe, no caso, é que quem solicitou o parecer à sua assessoria jurídica foi o Exmo. Sr. Ministro Presidente do STF, ele também um dos membros do Colegiado que debateu e aprovou a redação da Súmula Vinculante no. 13.
Não é possível equipará-lo ao administrador comum, em geral desconhecedor do Direito e das leis, e que, exatamente por ser leigo, escolhe ou é obrigado por lei a solicitar a elaboração de um parecer jurídico por um órgão ou agente técnico especializado.
O Supremo Tribunal Federal publicou nota à imprensa sobre a Súmula Vinculante no. 13, assim redigida:
"1. As justas e fundadas ponderações do então Procurador – Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, sobre dúvidas suscitadas pelo texto da referida Súmula, nos autos da Reclamação no. 6838, não puderam na ocasião ser conhecidas porque, diante da revogação do ato que a provocara, o processo ficou prejudicado e, em conseqüência, teve de ser extinto sem apreciação do mérito. 2. Para atender a tais ponderações e propósitos, igualmente manifestados por alguns ministros da corte,bem como para evitar absurdos que a interpretação superficial ou desavisada da súmula pode ensejar, o presidente do STF está encaminhando aos senhores ministros proposta fundamentada de revisão da redação da mesma súmula, para restringi-la aos casos verdadeiros de nepotismo, proibidos pela Constituição da República.3.O teor da proposta será levado ao conhecimento da imprensa e do público, após a apreciação dos senhores ministros."
A decisão monocrática do Exmo. Sr. Ministro Presidente do STF que julgou prejudicada a Reclamação no. 6838 foi publicada no DJ-e no. 116, de 24.06.2009, transitou em julgado em 20.8.2009 e os autos respectivos foram arquivados em 25.08.20209.
Mesmo prejudicada a Reclamação, nada impedia que o Exmo. Sr. Ministro Presidente do STF, ou qualquer outro Ministro da Corte, propusesse a revisão da Súmula Vinculante em plenário, mas foi preciso quase um ano para que essa iniciativa fosse tomada, e ainda assim, apenas depois de praticado um fato consumado pelo Exmo. Sr. Ministro Presidente do STF, no exercício de sua função de administrador.
Como não se ter a impressão de que estar-se-ia a mudar a lei – em seu sentido mais amplo, já que a Súmula Vinculante, embora tenha força normativa próprias das leis dotadas de aplicabilidade plena e eficácia imediata, não é lei em sentido formal – para ajustá-la a um determinado ato individual, casuisticamente?
E como dizer que o Ministro Presidente do STF encontrou-se em dúvida sobre o sentido e alcance da Súmula Vinculante no. 13, se foi ele um dos membros do Pleno que debateram a matéria que acabou por ser sumulada, e que aprovou a sua redação?
O impacto simbólico negativo do ato praticado pelo Ministro Presidente do STF não pode ser ainda avaliado, mas não há como não existir e não ser de alta envergadura, traduzindo-se em um verdadeiro risco de esvaziamento da normatividade e da eficácia do princípio da moralidade pública (6), quando não da própria idéia de justiça, pois, como dito por JOSAPHAT MARINHO:
"Enfim, a justiça, como força ou inspiração corretiva dos conflitos sociais, ou como instrumento de aplicação das leis positivas, e a ética, representando influxo moral de origem coletiva, relacionam-se aos valores que a sociedade cria, e devem fortalecê-los, em garantia do bem – estar comum." (7)
Em última análise, o que se viu foi o exercente de um dos três maiores cargos da República, e um dos membros do Tribunal que é o "guarda da Constituição", praticar ato em detrimento a um dos princípios republicanos mais caros – o da moralidade pública – a pretexto de dubiedade redacional da Súmula Vinculante no. 13.
Outras reflexões ainda mostram-se oportunas.
A Súmula Vinculante no. 13 foi aprovada com sofreguidão, a ponto de haverem considerado dois julgamentos proferidos na mesma sessão de sua aprovação para o fim de demonstração da existência de "reiteradas decisões" sobre a matéria, e isso quando encontrava-se pendente o RE no 579.951-4-RN, da Relatoria do Ministro Ricardo Lewandovsky, versando sobre "nepotismo", ao qual foi reconhecida a existência de repercussão geral.
Por que o STF preferiu aguardar quatro meses e editar a Súmula Vinculante no. 13, ao invés de julgar aquele recurso extraordinário, cuja decisão teria idêntica eficácia vinculativa para as instâncias e tribunais ordinários, é coisa que caberia ao Pretório Excelso ter esclarecido, em cumprimento ao dever de fundamentação das decisões judiciais, estabelecido na norma do art. 93, IX e X da CF/88.
E por que agora pretende a Suprema Corte modificar o texto da Súmula Vinculante no. 13, menos de dois anos depois de sua aprovação e publicação, e com toda a aparência de casuísmo, é coisa que também merece esclarecimento.
Fica também o estranhamento da conduta do Exmo. Sr. Ministro Presidente do STF tendo em vista a decisão proferida na ADC no. 12/DF, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, dec. un. pub. DJe 18.12.2009, que declarou a constitucionalidade da Resolução no. 07/2005 do Conselho Nacional de Justiça (8), a qual proibiu a contratação e a nomeação de parentes até o terceiro grau de juízes nos Tribunais, e a ampla exposição que a ação e a matéria tiveram nos meios de comunicação, diante da situação que ora está a ser criada, no sentido de permitir-se algo que há menos de dois anos foi anunciado com o máximo de publicidade como proibido aos juízes.
Por último, mas não em menor ordem de importância, o fato de que o procedimento de revisão das Súmulas Vinculantes foi desqualificado, na medida em que bastou um simples parecer administrativo para servir de fundamento de legitimidade do ato de nomeação contrário ao enunciado da Súmula Vinculante no. 13.
Com isso, foi dado o sinal para que todos os demais órgãos e entidades públicos se valham do mesmo expediente para agir contra os enunciados das Súmulas Vinculantes em geral, e inclusive usando-o como elemento probatório de boa-fé.
E afinal de contas, se era para se continuar a proceder como sempre, qual o sentido em instituir-se um procedimento específico de revisão das Súmulas Vinculantes, sujeito a debate e aprovação pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal?
VII – CONCLUSÕES
A notícia de que o Exmo. Sr. Ministro Presidente do STF nomeou a mulher de um servidor concursado da Corte para cargo em comissão, hipótese vedada pela Resolução no. 07/2005 do Conselho Nacional de Justiça aos juízes de todos os tribunais, e contrária ao texto da Súmula Vinculante no. 13 do próprio STF causou perplexidade, e já está a influenciar negativamente a conduta dos agentes públicos e políticos, no sentido de favorecer-se a prática do nepotismo;
Indaga-se qual a necessidade de o Exmo. Sr. Ministro Presidente do STF ter solicitado um parecer à sua assessoria jurídica sobre a questão, sendo ele um dos membros da Corte Suprema e conhecedor do Direito e das leis, não se constituindo em administrador público leigo;
Pergunta-se, também, sobre qual a dúvida em relação ao sentido do texto da Súmula Vinculante no. 13, se foi ele um dos que participaram da sua discussão e aprovação;
O ato praticado pelo Exmo. Sr. Ministro Presidente do STF está a esvaziar a normatividade e a efetividade do princípio constitucional da moralidade pública, e enfraquece o próprio valor da justiça diante da forte aparência de casuísmo;
Aponta-se a contradição existente entre o ato praticado pelo Exmo. Sr. Ministro Presidente do STF e a declaração de constitucionalidade proferida pela Suprema Corte quando do julgamento da ADC 12, no sentido de que a Resolução no. 07/2005 do Conselho Nacional de Justiça, que proibia os juízes de todos os Tribunais exatamente, aquilo que foi feito recentemente pelo Exmo. Sr. Ministro Presidente do STF, com ampla divulgação nos meios de comunicação;
A ilegalidade do ato de nomeação referido, aqui defendida, decorre ainda da contradição entre nomear-se contra o enunciado da Súmula Vinculante, com base em simples parecer administrativo, e a instituição de um procedimento específico de revisão das Súmulas Vinculantes perante o Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal;
Indaga-se, então, qual o sentido em instituir-se um procedimento específico de revisão das Súmulas Vinculantes perante o Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, se todos os órgãos e entidades das Administrações Públicas diretas e indiretas puderem agir contra elas, embasados em pareceres administrativos produzidos por eles mesmos, e que ainda poderão ser invocados como elementos probatórios de boa-fé.
NOTAS DE REFERÊNCIA
(1) O jornal Folha de São Paulo, 24.06.2010, caderno A – 12, noticiou que o Presidente do PSDB, Senador Sérgio Guerra, já usou a decisão do Presidente do STF para "explicar a contratação de 9 da mesma família". O jornal informa que um dos contratados disse cuidar "da parte de informática" do senador, mas afirmou que sua "base" é a franquia do restaurante chinês China in Box", da qual o entrevistado seria sócio junto com outro do grupo familiar nomeado pelo Presidente do PSDB.
(2) SIFUENTES, Mônica. Súmula Vinculante – um estudo sobre o poder normativo dos Tribunais. São Paulo: Ed. Saraiva, 2005, p. 262: "Difere a súmula vinculante, portanto, em sua concepção, dos antigos assentos portugueses, por se dirigir apenas aos próprios tribunais e autoridades públicas. Na prática, porém, acabará por vincular também os contratos e relações de natureza privada, que se orientam pela previsibilidade das decisões dos tribunais."
(3) MS 24631, STF, Pleno, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, dec. un. pub. DJ-e 01º.02.2008: "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO. AUDITORIA PELO TCU. RESPONSABILIDADE DE PROCURADOR DE AUTARQUIA POR EMISSÃO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO DE NATUREZA OPINATIVA. SEGURANÇA DEFERIDA. I. Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídica deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. II. No caso de que cuidam os autos, o parecer emitido pelo impetrante não tinha caráter vinculante. Sua aprovação pelo superior hierárquico não desvirtua sua natureza opinativa, nem o torna parte de ato administrativo posterior do qual possa eventualmente decorrer dano ao erário, mas apenas incorpora sua fundamentação ao ato. III. Controle externo: É lícito concluir que é abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário. Salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa. Mandado de segurança deferido."
(4) SOUTO, Marcos Juruena Villela. O papel da advocacia
pública no controle da legalidade da Administração. Texto disponível em http://www.mundojuridico.adv.br/sis.../artigos.asp?...165.
Acesso em 25.06.2010: "(...) E mais, a autoridade que age com base em
parecer jurídico fundamentado não pode ser responsabilizada. Nesse sentido, é
válida a contribuição dada por PAULO CÉSAR MELO DA CUNHA[Regulação
Jurídica da Saúde Suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003,
p.307/309), que, ao tratar da responsabilidade dos atos regulatórios
(igualmente técnicos, como os atos dos advogados) traz a lição de MÁRCIO
CAMMAROSANO[Da responsabilidade de autoridades governamentais por atos que
expedem tendo por suporte pareceres jurídicos e dos autores deste. Informativo
de Licitações e Contratos nº 37. Curitiba: Zênite, 1997, p.228-230.apud
CUNHA, Paulo César. ob cit.p.307] e de JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR[Reflexões
sobre a Aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal à Administração
Judiciária. In DCAP – Direito Administrativo, contabilidade e Administração
Pública nº 07. São Paulo: IOB, 2000, p.5-24. apud CUNHA, Paulo César. ob
cit.p.308/309],respectivamente:"Portanto, se determinada autoridade
administrativa decide por expedir este ou aquele ato, celebrar este ou aquele
contrato, baseando-se em parecer jurídico que solicita, emitido por
profissional do próprio quadro de servidores ou a ele estranho, e desde que o
parecer que se lhe apresenta esteja redigido em termos tais que lhe possa
inspirar confiança, considerando-o com a prudência que é de se esperar do bom
administrador, esse mesmo administrador não poderá ser responsabilizado se
porventura sua decisão vier a ser anulada pelo Judiciário ou considerada
ilegal pelo Tribunal de Contas.
Não se pode esquecer de que a responsabilidade pessoal do administrador
público só há se tiver agido com dolo ou culpa. Se decide com base em parecer
do qual, de acordo com seu prudente critério, e em face do que tenha sido
juntado, não tem por que desconfiar, mesmo porque aparentemente bem
fundamentado e com conclusões plausíveis, não pode ser punido."
No mesmo sentido, leciona JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR:
"Na perspectiva do TCU, o erro nesses atos somente é escusável se a
autoridade se louva em entendimento razoavelmente fundamentado, ainda que
eventualmente equivocado, verbis: ‘... o administrador que age respaldado por
parecer jurídico só estará isento de responsabilidade se essa peça estiver
bem fundamentada e tiver defendido tese aceitável, do contrário, ou seja, se o
gestor seguir opinião exarada em parecer inconsistente e desarrazoado, poderá
ser responsabilizado. (Decisão Plenária nº 82/92 e 103/95, referidos no
Acórdão 374/99, rel. Min Walton Alencar Rodrigues. DOU de 29.10.1999,
p.117)" É claro que, por outro lado, a exigência de manifestação de
órgãos jurídicos para a prática de alguns atos[27] afastaria a automática
presunção de legalidade dos atos administrativos. Só se revestirá de tal
presunção o ato que atender o comando normativo que exige a prévia
manifestação dos órgãos de controle da legalidade."; NIEBUHR, Joel de
Menezes. Responsabilidade de advogados pela emissão de pareceres jurídicos
para a Administração Pública. Texto disponível em http://www.
mnadvocacia.com.br/assets/pdf/artigo_pareceres.pdf, acesso em 25.06.2010:
"(...) Como visto, a responsabilidade das autoridades administrativas está
entrelaçada com a responsabilidade dos advogados que emitiram o parecer
utilizado por elas para tomarem suas decisões. Como dito, as autoridades
administrativas não detêm necessariamente conhecimento jurídico. Quem o
detém são os advogados, cuja função é justamente elucidar as autoridades
administrativas sobre o que pode e o que não pode ser feito. Elas contam com
tais informações e com base nelas tomam suas decisões. Por conseguinte, é de
se reputar que quem age em consonância com as orientações jurídicas emitidas
por advogados age de boa-fé, sem o intento de causar prejuízos ao interesse
público. Então, ainda que se reconheça que a solução sugerida pelos
advogados não seja a mais razoável, ou mesmo que não seja correta, as
autoridades administrativas não devem ser responsabilizadas. Delas não se
poderia esperar ou exigir outra conduta. Não se poderia esperar ou exigir delas
que discordassem da orientação dos advogados, fundamentassem tal discordância
e adotassem outra postura, a reputada como correta pelos órgãos de controle.
Ora, não é isso que cabe às autoridades administrativas. Em princípio, as
autoridades administrativas devem confiar e seguir as orientações da
consultoria jurídica, que é exercida por profissionais habilitados, tanto que
todos devem ser inscritos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Márcio
Camarrossano é um dos primeiros autores a defender a tese de que as autoridades
administrativas não devem ser penalizadas se amparadas por pareceres
jurídicos. Confira-se: "Portanto, se determinada autoridade administrativa decide por expedir este ou aquele ato, celebrar este ou aquele contrato, baseando-se em parecer jurídico que solicita, emitido por profissional do próprio quadro de servidores ou a ele estranho, e desde que o parecer que se Ihe apresenta esteja redigido em termos tais que lhe possa inspirar confiança, considerando-o com a prudência que é de se esperar do bom administrador, esse mesmo administrador não poderá ser responsabilizado se porventura sua decisão vier a ser anulada pelo Judiciário ou considerada ilegal pelo Tribunal de Contas. Não se pode esquecer de que responsabilidade pessoal do administrador público só há se tiver agido com dolo ou culpa. Se decide com base em parecer do qual, de acordo com seu prudente critério, e em face do que consta do processo administrativo em que tenha sido juntado, não tem por que desconfiar, mesmo porque aparentemente bem fundamentado e com conclusões plausíveis, não pode ser punido." (CAMARROSANO, Márcio. Da Responsabilidade de autoridades governamentais por atos que expedem tendo por suporte pareceres jurídicos, e dos autores destes. Informativo de Licitações e Contratos. Curitiba: Zênite, mar/1997. p. 229) O Tribunal de Contas da União, em geral, vem recebendo a tese, eximindo as responsabilidades daqueles que agem amparados por pareceres jurídicos. Todavia, ele não exime as autoridades administrativas de modo absoluto. Elas só se escusam das suas responsabilidades se o parecer jurídico for razoável, devidamente fundamentado, conforme se denota, a título ilustrativo, da seguinte passagem extraída do TC nº 005.766/1995-8, do Tribunal de Contas da União: "Quando o administrador age sob entendimento de parecer jurídico não se lhe deve imputar responsabilidade pelas irregularidades que tenha cometido..." Ocorre que o apelo a tal entendimento somente pode ser admitido a partir da análise de cada caso, isto é, deve-se verificar ‘se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável, se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência’. Presentes tais condições, ‘não há como responsabilizar o advogado, nem, em conseqüência, a autoridade que se baseou em seu parecer’, conforme bem leciona a sempre lúcida Maria Sylvia Zanella Di Pietro (in Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos, Malheiros Editores, 2ª Edição, 1995, pág. 118). Ao revés, se o parecer não atende a tais requisitos, e a lei considerar imprescindível para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovação das minutas de editais e contratos, acordos, convênios ou ajustes (cf. art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93) e dos atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade ou decidir a dispensa de licitação no âmbito da administração direta (cf. art. 11, inciso VI, alínea b, da Lei Complementar n. 73/93), o advogado deverá responder solidariamente com o gestor público que praticou o ato irregular." Portanto, para o Tribunal de Contas da União, a existência de parecer jurídico, recomendando a adoção dos atos reputados ilegais, não exime as autoridades administrativas de suas responsabilidades. Para ele, isso só ocorre se o parecer é razoável, fundamentado. Se não o for, as autoridades administrativas, pelo menos de acordo com tal entendimento, devem ser responsabilizadas. No entanto, volta-se a insistir, o entendimento esposado neste estudo é de que, em regra, a existência de parecer jurídico exime as autoridades administrativas de suas respectivas responsabilidades. O parecer jurídico não precisa ser, aos olhos do órgão de controle, razoável ou bem fundamentado. Isso porque não se pode exigir das autoridades administrativas, sem conhecimentos jurídicos específicos, aptidão para distinguir pareceres razoáveis ou não razoáveis, bem fundamentados ou mal fundamentados, tal qual os órgãos de controle. Repita-se que elas recebem pareceres, de autoria de profissional técnico especializado e, pois, em princípio, não têm motivos para desconfiar deles. Defende-se que as autoridades administrativas, uma vez munidas de pareceres jurídicos, só possam ser responsabilizadas excepcionalmente, diante de indícios consistentes de que tinham ciência da ilicitude dos atos e, por corolário, da falta de razoabilidade e da falta de subsistência dos fundamentos carreados no parecer. Em caso contrário, tendo seguido orientação firmada em parecer jurídico, as autoridades administrativas não devem ser responsabilizadas. (...)"
(5) AGRESP 200802091221, STJ, 2ª. Turma, Rel. Min. Hermann Benjamin, dec. un. Pub. DJe 04.11.2009: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ARTS. 129 E 730 DO CPC. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ORDEM DOS PRECATÓRIOS. PRINCÍPIOS DA EQUIDADE, MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. ACORDO EXTRAJUDICIAL NÃO HOMOLOGADO. TRANSAÇÃO REVOGADA. PERDA DO OBJETO. VALOR DOS PARECERES DE JURISTAS E DE PROCURADORES DO ÓRGÃO PÚBLICO. 1. Cuida-se, originalmente, de Agravo de Instrumento contra decisão que, nos autos da Execução de Sentença, indeferiu a homologação judicial do acordo celebrado entre as partes, destinado ao pagamento parcelado de crédito reconhecido em sentença transitada em julgado, cujo valor foi apurado em processo de execução já consumado. 2. O objeto do Recurso Especial cinge-se à pretensão da empresa credora, Coesa Engenharia Ltda., de que seja homologado judicialmente o acordo firmado com a autarquia (Agesul). 3. A Agesul noticia que, em conseqüência da recusa judicial em homologar o acordo entre as partes, procedeu administrativamente à sua rescisão, por estar eivado de ilegalidade. 4. Incumbe ao juiz, nos termos do art. 129 do CPC, recusar-se a homologar acordo que entende, pelas circunstâncias do fato, ter objeto ilícito ou de licitude duvidosa; violar os princípios gerais que informam o ordenamento jurídico brasileiro (entre os quais os princípios da moralidade, da impessoalidade, da isonomia e da boa-fé objetiva); ou atentar contra a dignidade da justiça. 5. No ordenamento brasileiro, a ordem cronológica dos precatórios é valor formal absoluto, incompatível com qualquer ato ou procedimento que, aberta ou veladamente, ponha em risco os princípios e garantias da impessoalidade, da equidade, da transparência e da boa-fé objetiva, que a informam. 6. É ilegal e, portanto, insuscetível de homologação judicial, a transação entre a Administração e o particular que viola a seqüência dos precatórios, mesmo se o credor renuncia à parte (in casu, parte ínfima) do crédito, vedação essa que incide tanto se já há precatório, como em momento anterior à sua expedição. 7. Descabe à Fazenda Pública realizar composição que envolva quantia certa em processo judicial de execução de sentença, nos moldes do art. 730 do Código de Processo Civil, cujo rito culmina com a expedição de precatório. Admitir esse tipo de transação seria, por via transversa, violar a ordem cronológica de pagamento de precatórios. 8. É absurdo pretender que, quando o credor abre mão de parte ínfima de seu crédito, a Fazenda Pública saia favorecida. Trata-se de tese que, na essência, nega a aplicabilidade da isonomia e da impessoalidade ao universo de credores, já que alguns destes, se oferecido o mesmo benefício, em vez de aguardarem, respeitosa e pacientemente, sua vez na ordem cronológica, por certo prefeririam composição nas mesmas condições. 9. Ao contrário do que sustenta a empresa, a rescisão do acordo se deu em virtude de a própria autarquia ter reconhecido a nulidade da avença, e não por estar "judicializada" a questão. 10. Rescindido o "Termo de Acordo" que a parte pretendia ver homologado judicialmente, tem-se configurada a perda do objeto do recurso. Não havendo mais transação, o juízo da execução nada poderá homologar. A pretensão da empresa passa a ser o reconhecimento judicial de negócio jurídico controverso, o que demandaria processo de conhecimento. 11. Pareceres de juristas e da própria Procuradoria Geral do órgão público não têm o condão de transformar o que é ilícito, irregular ou viciado em ato administrativo legal, nem dispensam, extirpam, reduzem ou compensam a responsabilidade dos administradores no sentido de zelar pelo patrimônio público e pelos princípios que regem a Administração. 12. Agravo Regimental não provido." (destaquei)
(6) NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Ed. Acadêmica, 1994, p. 49, "fine"/50: "Considerando-se que constituem funções do sistema jurídico tanto a "direção da conduta" quanto o "asseguramento das expectativas", a eficácia diz respeito à primeira, enquanto a vigência (social) se refere à segunda. Embora a eficácia seja mensurável,a vigência não pode ser medida através de um "cálculo de vinculatoriedade" baseado na "quota de eficácia", apesar de sua relatividade no sentido sociológico, a "vigência do direito" é um problema que se encontra no plano do "vivenciar", ao contrário da questão da eficácia, que emerge no plano do "agir"". Logo a seguir, à p. 50, "fine"/51: "O texto legal não é apenas incapaz de dirigir normativamente a conduta, caracterizando-se principalmente por não servir para orientar ou assegurar, de forma generalizada, as expectativas. Falta-lhe, portanto, normatividade."
(7) MARINHO, Josaphat. Ética e Justiça, in Ética, Justiça e Direito – reflexões sobre a Reforma do Judiciário. PINHEIRO, Padre José Ernanne; DINIS, Melillo; SAMPAIO, Plínio de Arruda. (org). Petrópolis: Ed. Vozes, 2ª. ed., 1997, p. 127.
(8) Ementa: "AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18.10.05, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ATO NORMATIVO QUE "DISCIPLINA O EXERCÍCIO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES POR PARENTES, CÔNJUGES E COMPANHEIROS DE MAGISTRADOS E DE SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E ASSESSORAMENTO, NO ÂMBITO DOS ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS". PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. 2. Improcedência das alegações de desrespeito ao princípio da separação dos Poderes e ao princípio federativo. O CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois. O Poder Judiciário tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. 3. Ação julgada procedente para: a) emprestar interpretação conforme à Constituição para deduzir a função de chefia do substantivo "direção" nos incisos II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) declarar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça."
BIBLIOGRAFIA
Jornal Folha de São Paulo, 24.06.2010, caderno A – 12;
MARINHO, Josaphat. Ética e Justiça, in Ética, Justiça e Direito – reflexões sobre a Reforma do Judiciário. PINHEIRO, Padre José Ernanne; DINIS, Melillo; SAMPAIO, Plínio de Arruda. (org). Petrópolis: Ed. Vozes, 2ª. ed., 1997.
NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Ed. Acadêmica, 1994;
NIEBUHR, Joel de Menezes. Responsabilidade de advogados pela emissão de pareceres jurídicos para a Administração Pública. Texto disponível em http://www. mnadvocacia.com.br/assets/pdf/artigo_pareceres.pdf, acesso em 25.06.2010;
SIFUENTES, Mônica. Súmula Vinculante – um estudo sobre o poder normativo dos Tribunais. São Paulo: Ed. Saraiva, 2005;
SOUTO, Marcos Juruena Villela. O papel da advocacia pública no controle da legalidade da Administração. Texto disponível em http://www.mundojuridico.adv.br/sis.../artigos.asp?...165. Acesso em 25.06.2010.
