Ao me debruçar sobre o panorama atual da ciência processual – tarefa indispensável para desempenhar meu honroso papel na Comissão de Juristas encarregada de elaborar o novo Código de Processo Civil – percebo que ganha força a linha de pensamento que se convencionou chamar de neoconstitucionalismo e seu corolário, o direito processual constitucional, desembocando nas correntes do neoprocessualismo (também chamado de formalismo-valorativo).

Pretendem superada a concepção instrumentalista do processo, bem informada pela teoria circular dos planos material e processual de Carnellutti, ao fundamento de que a ciência processual não pode se olvidar da força normativa da Constituição e da importância dos Direitos Fundamentais.

Contudo, aqueles que propugnam a cartilha do futuro se esquecem do valor do passado e, de afogadilho, terminam por violar a Constituição que vige no presente. Trata-se de uma contradição espetaculosa: defender a máxima efetividade do texto constitucional tornando-o inócuo e inaplicável.

Não proponho aqui uma teoria conspiratória própria dos anos da cortina de ferro. Mas não posso deixar de, nesse momento em que são dadas (ou apagadas) novas luzes ao regramento jurídico-processual, esboçar minha preocupação com o processo de transfiguração do que deveria ser a última trincheira na luta pela materialização do direito material – a jurisdição – em autêntico "balcão de direitos", enquanto os demais Poderes da República se desoneram mediante atos simbólicos.

Para esse desiderato, discorrerei brevemente sobre o panorama das discussões doutrinárias no âmbito do Direito Constitucional e Processual Civil, procurando enfocar, sempre que possível, as modificações propostas no anteprojeto do novo CPC. Por fim, serão expostas as conclusões práticas desses movimentos, notadamente no que tange ao papel reservado – ainda que implicitamente – ao Judiciário.

2. Direitos Fundamentais – alcance e evolução

Inicialmente, há que se indagar a razão do adjetivo "fundamentais". Segundo Konrad Hesse, sob um ponto de vista material, os direitos fundamentais se destinam a criar e manter os pressupostos elementares da liberdade e dignidade humana. Já sob um ponto de vista formal, direito fundamental é aquilo que o direito positivo qualifica como tal (Konrad Hesse e Carl Schmitt).

Em razão dessa dispositividade formal, os direitos fundamentais variam conforme a ideologia, a forma de Estado e de Governo e os valores consagrados no texto constitucional de cada país ^[01], revelando seu papel tradicional de garantir a liberdade estritamente individual face ao arbítrio estatal, limitando a atuação do poder público.

Contudo, sob o enfoque material, o conteúdo histórico e filosófico dos Direitos Fundamentais revela seu traço universalizante, consubstanciada na expressão "direitos do homem ^[02]", prerrogativas destinadas não a determinado grupo de pessoas, mas ao próprio gênero humano ^[03].

Informados pelo enfoque material, os direitos fundamentais de primeira geração (na expressão de Bonavides) ou dimensão consagravam as prerrogativas das liberdades individuais da burguesia do século XVIII, chamados de direitos civis e políticos, titularizados pelos indivíduos e oponíveis sobretudo em face da atividade estatal. São exemplos dessa geração o respeito à liberdade e à propriedade privada.

Já os direitos fundamentais de segunda geração encontram-se ligados ao valor da igualdade material, propugnado pela luta da classe operária pelo reconhecimento dos direitos sociais, econômicos e culturais. Trata-se de direitos de titularidade coletiva. Em razão de preponderantemente exortarem o Estado à ação, ao contrário do que aconteceu com os direitos de primeira geração, os direitos fundamentais de segunda dimensão passaram por um ciclo de baixa normatividade, observando-se que quase todos os ordenamentos flertaram com a tese da eficácia programática ou da reserva do possível. O efeito prático das duas teses citadas foi exonerar, respectivamente, o Poder constituinte derivado (exercido de forma preponderante pelo Poder Legislativo) e o Poder Executivo do problema do déficit de eficácia.

A terceira geração dos direitos fundamentais foi informada pelo valor da solidariedade e compreende a defesa do meio ambiente, a autodeterminação dos povos, a proteção do consumidor, dentre outros.

Por fim, os direitos fundamentais de quarta geração, segundo Paulo Bonavides, podem ser associados às discussões que envolvem o pluralismo e a diversidade, de forma a concretizar os ditames do Estado social. Norberto Bobbio aponta também a relevância dos avanços no campo da engenharia genética e as conseqüências das "manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo" ^[04].

Paulo Bonavides sustenta também a inclusão da paz como direito fundamental de quinta geração.

Encerrada a digressão acerca da evolução dos direitos fundamentais, cumpre diferenciá-los das garantias fundamentais, também objeto de positivação no art. 5º da Constituição. Direitos, como exposto, correspondem a bens e vantagens prescritos na norma, enquanto as garantias tratam dos instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos direitos. Dentre esses instrumentos encontram-se as ações constitucionais, como o habeas corpus, habeas data e demais previstas na legislação infraconstitucional, mas diretamente ligadas às garantias previstas no texto constitucional.

3. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: breve escorço e repercussões no texto do anteprojeto do novo Código de Processo Civil

- Neopositivismo: a premissa necessária

A lei, e isso não mais se discute, perdeu seu posto de supremacia. Se, durante segunda geração dos direitos fundamentais, chegou-se a dizer que os dispositivos que previam os aludidos direitos consistiam em meras exortações ao legislador, para que desse corpo normativo às conquistas ali consagradas (mera eficácia programática), hoje o panorama doutrinário e jurisprudencial é praticamente oposto.

Ocorreu uma crise do fundamento da imperatividade da lei genérica e abstrata, uma vez que a igualdade formal – criada em oposição aos privilégios da aristrocracia do antigo regime – que animava a produção legislativa revelou-se insuficiente para a efetivação da própria liberdade que almejava proteger. A neutralidade legislativa (todos serão iguais perante a lei) e, consequentemente, da jurisdição, levou a um beco sem saída, porquanto era impensável falar em liberdade sem que se garantisse um mínimo de condições para uma vida digna.

Além disso, o positivismo clássico reduziu o Direito à lei, afastando-o das ponderações jusfilosóficas, permitindo a promoção da barbárie sob a proteção da legalidade, como mostraram o fascismo italiano e o nazismo alemão.

Assim, ainda que o texto normativo se mostre formalmente perfeito, não se pode concluir que o juiz deve proclamá-lo como resultado (bouche de la loi), apenas resultar de um processo legislativo regular. Torna-se necessário julgar não apenas o caso concreto, mas o próprio conteúdo da norma, tomando como paradigma os princípios e direitos fundamentais projetados na Constituição.

- Neoconstitucionalismo

Em razão das conseqüências teóricas do pós-positivismo, foi superada a idéia de Estado Legislativo de Direito, adotando-se o Estado Constitucional de Direito, ocupando o texto constitucional o centro do sistema normativo, dotado de intensa carga valorativa.

Assim, opera-se a inversão da relação regra regulamentadora - regra de direito fundamental que se observou na fase dos direitos fundamentais de segunda geração: não são as regras de direitos fundamentais que dependem de regulamentação para produzirem efeitos; pelo contrário, a legislação infraconstitucional encontra nos princípios e regras constitucionais seu fundamento de validade e eficácia, em virtude da força normativa da Constituição.

Por outro lado, a subordinação das leis à Constituição reclama um sistema de controle de proteção e efetivação dos direitos fundamentais, exercido preponderantemente pelo Poder Judiciário. Anota Luís Prieto Sanchís que, como resultado disso, obtém-se uma Constituição transformadora que pretende condicionar as decisões da maioria, tendo como principais protagonistas os juízes e não o legislador ^[05].

Ao confrontar as regras tradicionais (aplicáveis mediante mera subsunção) com os princípios e regras de direitos fundamentais (cuja carga valorativa não absoluta demanda a técnica da ponderação), surgiram novos postulados normativos, dentre eles o da supremacia da Constituição, interpretação conforme e o da máxima efetividade.

Marcelo Novelino ^[06] resume assim as principais características do neoconstitucionalismo:

- mais princípios do que regras;

- mais ponderação que subsunção;

- onipresença da Constituição em todas as áreas jurídicas;

- onipotência judicial em lugar de autonomia do legislador ordinário;

- coexistência de uma constelação plural de valores.

Ressalve-se a intensa crítica que Humberto Ávila ^[07] fez ao neoconstitucionalismo, apontando a fragilidade de seus fundamentos quando analisados em face do ordenamento jurídico brasileiro:

- Neoprocessualismo

O estudo do processo foi influenciado por todo esse processo de valorização da Constituição, que passou a contemplar, em um primeiro momento a tutela constitucional do processo, que é o conjunto de princípios e garantias vindos da Constituição que versam sobre a tutela jurisdicional (princípio da inafastabilidade – art. 5º, XXXV da CF/88), o devido processo legal (art. 5º, LIV da CF/88), a exigência de motivação dos atos judiciais (art. 93, IX da CF/88); e a chamada jurisdição constitucional das liberdades, que compreende o arsenal de meios previstos no texto constitucional para dar efetividade aos direitos individuais e coletivos, como o mandado de segurança, o habeas corpus, a ação civil pública, as ações de controle de constitucionalidade e etc.

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Partindo desse contexto, fala-se hoje no surgimento do neoprocessualismo, cujos adeptos desenvolvem o estudo dos institutos processuais a partir das premissas do neoconstitucionalismo. O movimento, na UFRS, foi chamado de formalismo-valorativo, nomenclatura que, segundo seus adeptos, dá destaque para a afirmação da importância da boa-fé processual como aspecto ético do processo.

Em razão dessa matiz constitucional, a mencionada corrente trata os tradicionais princípios processuais como direitos fundamentais processuais, especialmente aqueles que contam com previsão expressa na Constituição:

Essa evolução não passou despercebida à comissão de juristas do novo Código de Processo Civil, que deu o nome "Dos princípios e garantias fundamentais do processo civil" ao primeiro capítulo do novo código.

- Processo e direitos fundamentais – dupla dimensão dos direitos fundamentais – valorização do rol de direitos fundamentais processuais previstos na Constituição

Reconhece-se atualmente uma dupla dimensão das normas de direitos fundamentais:

a) subjetiva: as normas de direitos fundamentais conferem direitos subjetivos, que atribuem posições jurídicas de vantagens aos seus titulares;

b) objetiva: por possuírem forte carga valorativa, são normas que devem informar a interpretação e a aplicação de todo o ordenamento jurídico.

As normas processuais, à luz do neoconstitucionalismo e do neoprocessualismo, encontram seu fundamento de validade e eficácia nas normas de direitos fundamentais. O processo deve ser adequado à tutela dos direitos fundamentais (dimensão subjetiva) e estruturado conforme essas mesmas normas (dimensão objetiva – direito fundamental ao contraditório, à ampla defesa, etc...).

Percebe-se a preponderância do papel do magistrado para desempenhar a reconstrução do processo civil à luz da constituição. Não é por outra razão que o art. 461, §5º do atual CPC conferiu ampla liberdade ao magistrado para determinar as medidas necessárias para a efetivação da tutela específica.

Para atingir os audaciosos fins almejados, a doutrina delineou o papel do magistrado da seguinte forma:

a) ele deve interpretar os direitos fundamentais processuais à luz da hermenêutica constitucional, conferindo-lhes o máximo de eficácia;

b) o magistrado poderá afastar qualquer regra que se mostre contrária a efetivação de um direito fundamental;

c) o magistrado deve levar em consideração eventuais limitações impostas ao exercício de um direito fundamental por outros direitos fundamentais.

A título de exemplo, cabe observar o teor do art. 1º do anteprojeto do novo CPC:

Como conseqüências do panorama aqui descrito pode-se mencionar o reconhecimento de um direito fundamental ao devido processo legal, à máxima efetividade, a um processo sem dilações desnecessárias, à igualdade processual e à participação no contraditório.

Como forma de ilustração, transcreve-se alguns dispositivos do anteprojeto que incorporam essa orientação doutrinária:

- Máxima efetividade: Art. 4º A tutela prestada por meio do processo será plena e, sempre que possível, específica, compreendendo tanto a inibição da ameaça a direito como a reparação do dano contra ele consumado.

- Celeridade processual: Art. 5º As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa.

- Devido processo legal (substancial): Art. 6º As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz, e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência.

- Igualdade processual: Art. 8º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz velar pelo efetivo contraditório em casos de hipossuficiência técnica.

- Adaptação do procedimento – criatividade do juiz: Art. 153, §1º: § 1º Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados às peculiaridades da causa, deverá o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditório e a ampla defesa, promover o necessário ajuste.

Aproveitando o ensejo, ao ler a parte final do parágrafo primeiro do art. 153 do anteprojeto, lembro-me das inúmeras e desnecessárias lembranças feitas ao magistrado para que "observe o contraditório" antes de tomar as mais corriqueiras providências.

Ora, por força da Constituição vigente, da LOMAN, e também do capítulo do anteprojeto intitulado "princípios e garantias fundamentais", o magistrado já é sabedor do dever de promover o andamento célere do processo e da importância da conciliação, além dos outros "deveres" repetidos à exaustão durante o texto do anteprojeto.

O art. 11 do anteprojeto diz que não poderá o juiz decidir com base em fundamento a respeito do qual as partes não tiveram oportunidade de se manifestarem, ainda que se trate de matéria cognoscível de ofício. A excelente regra, todavia, não precisa ser repetida incontáveis vezes ao longo dos mais de mil artigos do novo CPC, como ocorre nos artigos 153, §1º, 199, §4º, 261, parágrafo único, apenas para citar alguns.

Esse viés policialesco se choca com o papel do judiciário como protagonista da interpretação e aplicação das normas à luz da Constituição. Afinal, como confiar aos magistrados tarefa tão nobre se eles precisam ser advertidos a todo momento para respeitar o contraditório, que sempre foi inerente à atividade judicante desde antes do movimento de valorização da constituição.

A questão seria simples caso fosse restrita a esses termos. Seria exemplo de mera falta de técnica legislativa, passível de aperfeiçoamento posterior. Contudo, proponho o aprofundamento da análise das conseqüências práticas do neoconstitucionalismo e as "tendências" reservadas ao processo.

4. Constitucionalismo simbólico como nova tentativa de irresponsabilização pelo déficit de efetividade dos mandamentos constitucionais: a batata quente está nas mãos do Judiciário

Como já exposto, com o surgimento dos direitos fundamentais de segunda geração o Estado se viu exortado a conferir materialidade às promessas constitucionais. Em razão da insuficiência de recursos financeiros, técnicos e humanos, tais direitos padeciam de baixa normatividade, observando-se que quase todos os ordenamentos flertaram com a tese da eficácia programática ou da reserva do possível. O efeito prático das duas teses citadas foi exonerar, respectivamente, o Poder constituinte derivado (exercido de forma preponderante pelo Poder Legislativo) e o Poder Executivo do problema do déficit de eficácia.

Hoje assiste-se a uma nova tentativa de exoneração, que usa o Judiciário como válvula de escape.

- Constitucionalismo simbólico

O professor Marcelo Neves, ao apontar a "discrepância entre a função hipertroficamente simbólica e a insuficiente concretização jurídica de diplomas constitucionais" ^[09] colocou o dedo na ferida do déficit de eficácia das normas Constitucionais: o furor legiferante, longe de dar concretude aos direitos fundamentais, se presta, preponderantemente, a funcionar como álibi, com o objetivo de criar a ilusão de ativismo Estatal e causando na prática o adiamento da solução dos conflitos sociais.

Busca a legislação-álibi conferir aparência de presteza. Destina-se, segundo Marcelo Neves "a criar uma imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, embora as respectivas relações sociais não sejam realmente normatizadas de maneira consequente conforme o respectivo texto legal. Nesse sentido, pode-se afirmar que a legislação-álibi constitui uma forma de manipulação ou de ilusão que imuniza o sistema político contra outras alternativas, desempenhando uma função ideológica" ^[10].

A acuidade do autor traz à mente as corriqueiras mudanças na legislação penal que ocorrem a cada crime bárbaro noticiado pela imprensa, como se novas letras no texto legal pudessem encobrir a vergonhosa omissão Estatal na prevenção dos delitos.

Assim, de um lado o Poder Executivo banaliza o discurso da reserva do possível, olvidando-se que a tese só poderá ser oposta à efetivação dos direitos fundamentais quando provar (o ônus da prova é do Estado) que a efetivação da garantia trará mais danos que vantagens aos direitos fundamentais da coletividade.

Por outro, o Poder Legislativo permanece em estado de letargia, cuidando de seus próprios interesses. Só se movimenta quando há grande clamor popular e sua atuação se reveste de um caráter ilusório, apenas enquanto o assunto está na pauta dos jornais.

Não é de se admirar que a doutrina que defende o neoconstitucionalismo afirma que cabe ao Judiciário a importante missão de implementar a efetividade das normas constitucionais.

Como representante da classe, afirmo sem temores: ACEITAMOS A TAREFA! Nunca nos furtamos a esse ou qualquer outro papel necessário a construção do Estado Democrático de Direito. Contudo, cabe apontar a manipulação desse papel conferido à função jurisdicional com o objetivo de frustrar os fins constitucionais.

- Construções normativas e posterior desacreditação – a culpa é do juiz

É de conhecimento geral que as discussões acerca das ações coletivas encontram-se na vanguarda da ciência processual, louvadas como importante meio de acesso à justiça e de economia processual.

De forma coerente com tais objetivos, dispunha a redação original do art. 16 da Lei da Ação Civil Pública que "a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se a ação for julgada improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova".

Contudo, de maneira injustificável, a Lei nº. 9.494/97 alterou o artigo mencionado, limitando a eficácia da coisa julgada aos limites da "competência territorial do órgão prolator".

Ora, limitar a abrangência da coisa julgada significa multiplicar demandas, contrariando os objetivos da tutela coletiva e o próprio bom senso.

Percebe-se, portanto, o desinteresse do legislador com a real efetivação do acesso à justiça, que, por meio de sua atuação meramente simbólica, promove a implementação de interesses escusos, deixando para doutrina e jurisprudência a tarefa de limpar a lambança que fizeram no ordenamento.

Melhor seria extinguirem de uma vez as ações coletivas, o que pelo menos evitaria o descrédito e a perplexidade da população diante de uma decisão que vale apenas em determinada circunscrição territorial.

A incongruência será ainda maior se mantida a eficácia erga omnes da decisão do "incidente de resolução de demandas repetitivas" previsto no anteprojeto do novo CPC ^[11].

Ademais, o furor legislativo irresponsável e a ausência de gestão adequada dos recursos pela administração acabam por aumentar o volume de demandas do Judiciário, levando ao conhecido problema da morosidade e à judicialização das relações.

Quem dentre os presentes já teve o "prazer" de acompanhar uma das milhares de demandas individuais que versam sobre cobrança de expurgos inflacionários saberá do que estou falando.

Ocorre que a morosidade é essencial ao planejamento orçamentário de entes públicos e privados, porquanto se exercidas, ao mesmo tempo, todas as pretensões resistidas, não sobraria sequer um centavo nos cofres daqueles que sistematicamente violam os direitos fundamentais.

A perversidade do constitucionalismo simbólico revela-se na tentativa de efetivação de suas promessas vazias, recaindo a responsabilidade do déficit de efetivação somente sobre os ombros do Judiciário: por um lado, exaltado por ser o mais adequado para missão de conferir racionalidade constitucional ao ordenamento; por outro, tachado de moroso e insensível à ânsia de justiça da população.

5. Conclusão

A nova tendência que se vislumbra com o advento de um novo Código de Processo Civil é um bem vindo protagonismo da figura do juiz, embora acompanhado de uma boa dose de desconfiança da comissão que elaborou o anteprojeto.

Nesse contexto, a influência e consolidação da hermenêutica constitucional no âmbito de interpretação e aplicação das normas processuais fornecerá um bom arsenal para que o magistrado crie, adapte e efetive soluções adequadas à Constituição.

Contudo, tais avanços não podem ser utilizados para exoneração dos demais Poderes da República de suas missões, também indispensáveis à implementação prática das normas de direitos fundamentais.

Por isso, convido os profissionais e estudantes aqui presentes para cerrar fileiras contra a atuação estatal ilusória, a fim de restaurar o equilíbrio e a harmonia entre os Poderes da República na consecução dos seus objetivos fundamentais.

Notas