1 DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS

Algumas constituições surgidas após a Revolução Francesa passaram, além de positivar em seus textos os direitos fundamentais enunciados na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão e no Bill of Rights americano [01], a se preocupar em instituir mecanismos tendentes a assegurar a efetividade desses direitos, os quais foram denominados de garantias constitucionais fundamentais. [02] No Brasil, a Constituição do Império, de 1824, já enunciava uma série de direitos e garantias fundamentais do homem, tendo a enunciação se repetido, com variações, nas Constituições posteriores, destacando-se o atual Texto Constitucional pelo fato de ter adotado uma técnica mais consentânea com os postulados do Direito Constitucional moderno, além de ampliar o rol dos direitos e garantias, nele incluindo os direitos sociais e coletivos e uma gama de garantias processuais não previstas nas cartas constitucionais precedentes.

Do exposto no parágrafo anterior, é possível entrever a diferença entre direito e garantia fundamental, a qual reside no caráter declaratório ou enunciativo do direito em contraste com o caráter assecuratório ou instrumental da garantia.

Nesse sentido é a posição de Paulo Bonavides, in verbis:

Chegamos, portanto, à seguinte conclusão: a garantia constitucional é uma garantia quedisciplina e tutela o exercício dos direitos fundamentais, ao mesmo passo que rege, com proteção adequada, nos limites da Constituição, o funcionamento de todas as instituições existentes no Estado [03].

Rui Barbosa, citado por Paulo Bonavides, diferencia os direitos das garantias fundamentais nos seguintes termos:

A confusão, que irrefletidamente se faz muitas vezes entre direitos e garantias, desvia-se sensivelmente do rigor científico, que deve presidir a interpretação dos textos, e adultera o sentido natural, ou legal, de praticar ou não praticar certos atos. Garantia,ou segurança de um direito, é o requisito de legalidade que o defende contra a ameaça de certas classes de atentados de ocorrência mais ou menos fácil [04].

Por mais das vezes, é possível que um mesmo enunciado normativo veicule tanto direito(s) como garantia(s) fundamental(is) constitucional(is), a exemplo do que ocorre com o inciso X, do art. 5° da Constituição, que ao mesmo tempo em que reconhece como fundamental o direito à intimidade, estabeleceuma garantia que lhe é correlata, ao prescrever - com vistas a assegurar a sua efetividade - uma sanção para quem o violar (dever de reparar o dano causado) [05].

Para Canotilho, as garantias se subsumem à categoria dos direitos fundamentais de proteção, os quais se caracterizam tanto como o direito de exigir do Estado a proteção dos seus direitos, quanto no reconhecimento de mecanismos processuais tendentes a esse fim. [06]

Segundo leciona o autor acima citado, as garantias constitucionais

[...] têm um alcance substancialmente subjectivo, pois reconduzem ao direito de os cidadãos exigirem dos poderes públicos a protecção dos seus direitos e o reconhecimento e consagração dos meios processuais adequados a essa finalidade" [07].

Logo, podemos concluir que as garantias fundamentais constitucionais têm como função impor ao Poder Público um dever de ação ou abstenção com o objetivo de assegurar a observância de um direito fundamental ou a sua reintegração ou reparação em caso de violação.

Segundo José Afonso da Silva, as garantias fundamentais se dividem em:

(1) garantias gerais, destinadas a assegurar a existência e a efetividade (eficácia social) daqueles direitos, as quais "se referem à organização da comunidade política, e que poderíamos chamar condições econômico-sociais, culturais e políticas que favorecem o exercício dos direitos fundamentais"; o "conjunto dessas garantias gerais formará a estrutura social que permitirá a existência real dos direitos fundamentais"; trata-se da estrutura de uma sociedade democrática, que conflui para a concepção do Estado Democrático de Direito, consagrada agora no art. 1°, de que já falamos;

(2) garantias constitucionais, que consistem nas instituições, determinações e procedimentos mediante os quais a própria Constituição tutela a observância ou, em caso de inobservância, a reintegração dos direitos fundamentais. São, por seu lado, de dois tipos: (a) garantias constitucionais gerais, que são instituições constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e, assim, impedem o arbítrio com o que se constituem, ao mesmo tempo, técnicas de garantia e respeito aos direitos fundamentais; são garantias gerais precisamente porque consubstanciam salvaguardas de um regime de respeito à pessoa humana em toda a sua dimensão; (b) garantias constitucionais especiais, que são prescrições constitucionais estatuindo técnicas e mecanismos que, limitando a atuação dos órgãos estatais ou de particulares, protegem a eficácia, a aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais de modo especial; são técnicas preordenadas com o objetivo de assegurar a observância desses direitos considerados em sua manifestação isolada ou em grupos. [08]

Ao nosso estudo interessam as garantias constitucionais especiais elencadas no item 2, "b" do parágrafo supra, ou seja, aquelas que resguardam os direitos subjetivos contra o arbítrio estatal, mediante a imposição de limites à atuação do Poder Público, assegurando ao seu titular "[...] a possibilidade de exigir dos Poderes Públicos o respeito ao direito que instrumentalizam" [09].

José Afonso da Silva agrupa esta espécie de garantia constitucional, a qual denomina de garantia constitucional individual, em quatro grupos: "legalidade (princípio da legalidade), proteção judiciária, estabilidade dos direitos subjetivos, segurança jurídica (direito à segurança) e remédios constitucionais" [10].

Para nosso estudo, interessa a garantia fundamental à Segurança Jurídica plasmada no inc. XXXVI do art. 5ª da CF [11], instrumento de efetivação do direito subjetivo à estabilidade das situações jurídicas, cujo tratamento será objeto do capítulo seguinte.


2 DO PRINCÍPIO/GARANTIA DE SEGURANÇA JURÍDICA

A garantia de Segurança Jurídica impede que normas jurídicas infraconstitucionais, inclusive as Emendas Constitucionais, retroajam para prejudicar a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (art. 5°, XXXVI, da CF).

José Afonso da Silva, citando lição de Jorge Reinaldo Vanossi, define a segurança jurídica como o "conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida", complementando que "uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza de que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída" [12].

Luís Roberto Barroso, em preciosa lição, bem sintetiza a essência da garantia de segurança jurídica:

O postulado básico da matéria, que comporta exceções mas tem aceitação universal, é o de que a lei nova não atinge os fatos anteriores ao início de sua vigência, nem as conseqüências dos mesmos, ainda que se produzam sob o império do direito atual. Esse princípio, conhecido como princípio da não-retroatividade das leis, tem por fundamento filosófico a necessidade de segurança jurídica, da estabilidade do direito [13].

Em complemento às lições supratranscritas, a Ministra do STF, Carmem Lúcia, assevera que "é preciso ter em mente que a Constituição Federal de 1988, ao estabelecer em seu art. 5º, XXXVI, que ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’, procurou garantir a segurança jurídica, especialmente no que tange a estabilidade dos direitos subjetivos" (RE 610526/PE – PERNAMBUCO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Julgamento: 05/04/2010 Publicação DJe-072 DIVULG 23/04/2010 PUBLIC 26/04/2010).

O princípio constitucional da segurança jurídica também se aplica às relações jurídicas de Direito Público, como bem asseverou a Ministra Ellen Gracie, do Colendo STF, verbis:

Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica. Aplicação nas relações jurídicas de direito público

(MS 24268 / MG - MINAS GERAIS - MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES Julgamento: 05/02/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno P. DJ 17-09-2004 PP-00053)

Acerca da intangibilidade do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, mesmo em se tratando de normas de ordem pública, Alexandre de Moraes cita trecho do acórdão do Ministro do STF Celso de Mello, no seguinte sentido:

"[...] motivos de ordem pública ou razões de Estado – que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas que frustram a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade – não podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição, que, em tema de produção normativa, impõe ao Poder Público limites inultrapassáveis, como aquele que impede a edição de atos legislativos vulneradores da intangibilidade do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada (RTJ 164/1.149) [14].

As Emendas Constitucionais, por se constituírem atos normativos infraconstitucionais, devem se compatibilizar com os direitos e garantias previstos no art. 5ª da CF, consoante se infere do disposto no art. 60, § 4°, IV, da Carta Magna.

Sobre a possibilidade de o Poder Judiciário exercer o controle de constitucionalidade, tanto na modalidade concentrada como na difusa, das Emendas Constitucionais, a nossa doutrina mais abalizada, capitaneada pela indefectível pena do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, leciona que:

É admissível a aferição de constitucionalidade do chamado direito constitucional secundário, uma vez que, segundo a doutrina e a jurisprudência dominantes, a reforma constitucional deve observar não apenas as exigências formais do art. 60, I, II e III e §§ 1°, 2° e 3°, da CF, como também as cláusulas pétreas (art. 60, § 4°). A legitimidade da aferição da constitucionalidade de uma emenda constitucional, em sentido formal e material, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal já em 1926 [15].

Ademais, "o Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que é admissível a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, § 4º, da C.F.). Precedente: A.D.I. nº 939 (RTJ 151/755) (ADI 1946 MC / DF - DISTRITO FEDERAL - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES - Julgamento: 29/04/1999 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno – Publicação DJ 14-09-2001 PP-00048 EMENT VOL-02043-01 PP-00050).


3 DO REPASSE DO DUODÉCIMO

O exercício das atividades do Poder Legislativo Municipal demanda uma série de despesas (subsídios dos vereadores, vencimentos dos servidores, encargos previdenciários, telefone, água, energia elétrica, aquisição de equipamentos ou bens etc.), as quais devem ser satisfeitas com os recursos financeiros que devem ser repassados pelo Poder Executivo na forma de duodécimos até o dia 20 de cada mês [16].

O valor do repasse à Câmara Municipal deve corresponder àquele consignado na Lei Orçamentária Anual [17] (LOA) do respectivo município, respeitando-se a limitação imposta pela Constituição Federal.

Nos termos do disposto no art. 165, § 2°, da CF – que, por força do princípio da simetria, também se aplica aos demais entes da Federação - a Lei Orçamentária Anual deverá ser elaborada de acordo com orientações constantes da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO). [18]

O art. 29-A da Constituição Federal, incluído no texto constitucional pela Emenda Constitucional n° 25/2000, dispondo sobre os gastos do legislativo municipal, estatui o seguinte:

Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5° do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior:

I - oito por cento para Municípios com população de até cem mil habitantes;

II - sete por cento para Municípios com população entre cem mil e um e trezentos mil habitantes;

III - seis por cento para Municípios com população entre trezentos mil e um e quinhentos mil habitantes;

IV - cinco por cento para Municípios com população acima de quinhentos mil habitantes.

De seu turno, o § 2°, I do citado dispositivo constitucional, ao tipificar como crime de responsabilidade do Prefeito Municipal o repasse do duodécimo acima do limite de gastos do Legislativo Municipal, acabou por vincular o repasse do duodécimo à limitação das despesas das Câmaras Municipais imposta pelo art. 29-A da CF.

Portanto, o repasse do duodécimo deve respeitar os percentuais, fixados de acordo com a faixa populacional de cada município, incidentes sobre ao somatório da receita tributária e das transferências constitucionais previstas no § 5° do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior.

Insta frisar que o repasse do duodécimo devido às Câmaras Municipais representa para o Legislativo Municipal uma "garantia de independência, que não está sujeita à programação financeira e ao fluxo da arrecadação. Trata-se de uma ordem de distribuição prioritária de satisfação das dotações consignadas ao Poder Judiciário [entendimento também aplicável ao Poder Legislativo] (RDA 189/307)" [19].

Em 23.09.2009 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 58, publicada no Diário Oficial da União em 24.09.2009, que alterou o art. 29, IV, aumentando o número de máximo de vereadores para cada município (art. 1°); e o art. 29-A, reduzindo o percentual do repasse do duodécimo.

Com as alterações promovidas pela EC n° 58/2009, o art. 29-A passou a ter a seguinte redação:

Art. 29-A ...........................................................................................................

I - 7% (sete por cento) para Municípios com população de até 100.000 (cem mil) habitantes;

II - 6% (seis por cento) para Municípios com população entre 100.000 (cem mil) e 300.000 (trezentos mil) habitantes;

III - 5% (cinco por cento) para Municípios com população entre 300.001 (trezentos mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes;

IV - 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população entre 500.001 (quinhentos mil e um) e 3.000.000 (três milhões) de habitantes;

V - 4% (quatro por cento) para Municípios com população entre 3.000.001 (três milhões e um) e 8.000.000 (oito milhões) de habitantes;

VI - 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população acima de 8.000.001 (oito milhões e um) habitantes.

A alteração do texto constitucional acarretará uma sensível redução do repasse do duodécimo em relação ao repasse efetuado com base nos percentuais fixados pela redação original do art. 29-A. Para os municípios de até 100.000 (cem mil) habitantes, a redução será de 12,5%. Para aqueles com população entre 100.000 (cem mil) e 300.000 (trezentos mil) habitantes, 14,28%. De 300.001 até 500.001 (quinhentos mil e um) habitantes, a diminuição representará o percentual de 16,66%. Já para os municípios maiores, com população superior a 500.001, poderá variar de 10% a 30%, conforme o caso.

O art. 3° de referida Emenda Constitucional estabeleceu em seu inciso II o seguinte:

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgação, produzindo efeitos:

I - o disposto no art. 1º, a partir do processo eleitoral de 2008; e

II - o disposto no art. 2º, a partir de 1º de janeiro do ano subsequente ao da promulgação desta Emenda.


4 DO DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO DO LEGISLATIVO MUNICIPAL AO REPASSE SEGUNDO OS PERCENTUAIS FIXADOS PELO ART. 29-A DA CF EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL – INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO DA EC 58/2009 AO EXERCÍCIO DE 2010

O art. 3°, II, da EC n° 58/2009, estatuiu que a alteração do art. 29-A só vigeria a partir de 1° de janeiro do ano subseqüente ao da sua promulgação (2010).

Ora, se a limitação imposta pela EC n° 58/2009 só começou a produzir efeitos a partir de janeiro de 2010, todos os atos que compunham o processo legislativo municipal (iniciativa, pareceres das comissões parlamentares, discussão, votação, sanção, promulgação e publicação) que culminou com a edição da Lei Orçamentária Anual (LOA), aprovada em 2009 pelos municípios - que estipulou o valor do repasse do duodécimo para o exercício de 2010 - foram praticados validamente, em consonância com o ordenamento constitucional então vigente, uma vez que não vigia a limitação de gastos das Câmaras Municipais instituída pela EC n° 58/2009, mas sim os percentuais definidos no art. 29-A da CF, com a redação original da EC n° 25/2000.

Logo, é forçoso concluir que a Lei Orçamentária Anual, aprovada em 2009 por cada município - que estimo a receita e fixou as despesas municipais, tanto do Executivo quanto do Legislativo, para o exercício de 2010 - consubstancia um ato jurídico perfeito [20], estando, portanto imune à incidência dos efeitos da EC n° 58/2009.

O fundamento da incidência da garantia fundamental da segurança jurídica ao processo legislativo pode ser extraído, mutatis mutandis, da ratio decidendi do acórdão proferido pelo Colendo STF quando da apreciação do referendo à medida liminar concedia pela Min. Carmem Lúcia na ADI n° 4307 [21], que versava sobre a inconstitucionalidade da retroação da regra que estabelecia o número máximo de vereadores (art. 1° da EC 58/2009), verbis:

A eleição é um processo político aperfeiçoado segundo as normas jurídicas vigentes em sua preparação e sua realização. As eleições de 2008 constituem, assim, processo político juridicamente perfeito. Guarda, pois, inteira coerência com a garantia de segurança jurídica que resguarda o ato jurídico perfeito, de modo expresso e imodificável até mesmo pela atuação do constituinte reformador (art. 5°, inc. XXXVI, da Constituição). E, note-se, que nem mesmo Emenda Constitucional pode sequer tender a abolir tal garantia (inc. IV do § 4° do art. 60 da Constituição do Brasil).

Do trecho acima transcrito, é lícito inferir a ratio decidendi do julgamento em referência, qual seja: a impossibilidade de retroação de norma jurídica, inclusive Emenda Constitucional, que venha a impedir ou modificar a produção de efeitos de um ato praticado em estrita observância às regras delimitadoras do seu conteúdo e cujos atos antecedentes que compõem o iter procedimental de sua formação tiverem sido realizados em conformidade com o modelo de processo (legislativo, administrativo ou jurisdicional) preestabelecido pelo ordenamento jurídico-constitucional então vigente.

Ora, do mesmo modo que as eleições de 2008, o processo legislativo de produção da Lei Orçamentária Anual constitui-se em um processo juridicamente perfeito e acabado, estando por isso albergado pela garantia da segurança jurídica, "[...] que resguarda o ato jurídico perfeito, de modo expresso e imodificável, até mesmo pela atuação do constituinte reformador (art. 5°, inc. XXVI, da Constituição)".

A imunidade conferida pelo princípio da segurança jurídica abrange não só os efeitos jurídicos produzidos sob a égide da lei vigente à época da edição do ato jurídico perfeito, mas também aqueles que se verificarem posteriormente ao advento da nova norma jurídica.

Nesse sentido é o entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal, verbis:

Em nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5º, XXXVI), tem caráter constitucional, impedindo, portanto, que a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, retroaja para alcançar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse caso há retroatividade - a retroatividade mínima -, uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito, modificando-se seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que constitucionalmente é infensa a tal alteração [22].

No caso sub occulis, mesmo que os efeitos jurídicos da Lei Orçamentária Anual editada em 2009 devam ser efetivados no ano de 2010, já sob a vigência da EC n° 58/2009, a projeção destes efeitos deve ocorrer segundo a regra vigente à época em que o processo legislativo de formação da LOA se aperfeiçoou – art. 29-A, I, da CF, de acordo com a redação da EC n° 25/2000.

Destarte, o Poder Legislativo Municipal é titular de um DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO exercitável em face do Poder Executivo local de executar o orçamento que lhe foi destinado pela LOA - que por sua vez foi elaborada de acordo com as orientações fixadas pela LDO - devendo para tanto dispor em caixa dos recursos financeiros tendentes à realização das despesas orçamentárias necessárias à manutenção e implementação das suas atividades.

E esse Direito Público Subjetivo, do qual toda a edilidade que compõe o Poder Legislativo Municipal é titular, por derivar de um ato jurídico perfeito (LOA), está imune à incidência dos efeitos da EC n° 58/2009.

Isso porque, a Câmara Municipal já incorporou ao seu patrimônio jurídico o direito público subjetivo do repasse do duodécimo no percentual fixado na LOA, observando-se os limites fixados pelo art. 29-A da CF em sua redução original, a fim de que possa fazer uso da faculdade de realizar as despesas fixadas em seu orçamento.

Nesse diapasão é o entendimento do Colendo STF, a exemplo do julgado cujo trecho a seguir transcrito se amolda tal qual uma luva ao caso sub examen:

E, nesse passo, diante do princípio da segurança jurídica, constitucionalmente conformado, ou, melhor dizendo, da previsibilidade ou eficácia ex ante do princípio da segurança jurídica, que constitui uma das pilastras essenciais ao moderno Estado Democrático de Direito, os cidadãos e, ipso facto, os servidores, têm direito à certeza e calculabilidade em relação aos efeitos jurídicos, atuais e futuros, dos comandos normativos, sobretudo dos que geram direitos subjetivos. Em outras palavras, há de existir previsibilidade, ou eficácia ex ante, quanto ao respeito, no futuro, dos direitos que se geraram no passado, e, como tal, integram o patrimônio jurídico-funcional do servidor, inadmitindo-se que o ato administrativo ou legislativo futuro tenha o condão de riscar do universo jurídico um direito adquirido no passado (RE 419788/CE – CEARÁ RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 16/03/2010 Publicação DJe-058 DIVULG 30/03/2010 PUBLIC 05/04/2010).

Admitir um entendimento em contrário conspiraria contra a função de garantidor da estabilidade das relações jurídicas – inclusive as entabuladas entre entes públicos - que o constituinte vislumbrou para a princípio da segurança jurídica, uma vez que a certeza decorrente da previsibilidade de que os efeitos dos atos realizados sob o império de uma dada norma jurídica devem perdurar, ainda quando esta norma seja substituída ou modificada, restaria irremediavelmente abalada.

Adotando o mesmo entendimento, o Colendo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, assim se posicionou:

Processo: 2010.007276-5/0001.00

Julgamento: 27/04/2010 - Órgao Julgador: 2ª Turma Cível - Classe: Agravo Regimental em Agravo – Julgamento 27.4.2010

Segunda Turma Cível

Agravo Regimental em Agravo - N. - Nova Andradina.

Relator - Exmo. Sr. Desª. Tânia Garcia de Freitas Borges.

Agravante - Prefeito Municipal de Nova Andradina.

Advogados - Fernando Peró Correa Paes e outro.

Agravado - Câmara Municipal de Nova Andradina.

Advogado - Walter Aparecido Bernegozzi Junior.

E M E N T A - AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO MONOCRÁTICA - ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - POSSIBILIDADE - REPASSE DUODÉCIMO DE ACORDO COM PERCENTUAL ESTABELECIDO NA LEI ORÇAMENTÁRIA - NÃO APLICAÇÃO EMENDA CONSTITUCIONAL 58/2009 -PRESENÇA REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA LIMINAR NO MANDAMUS - REGIMENTAL IMPROVIDO.

Afasta-se a alegação de nulidade da decisão monocrática com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, uma vez que o relator está autorizado a negar seguimento à apelação manifestamente improcedente ou em confronto com o entendimento existente no respectivo tribunal.

Não se aplica o disposto na EC n.º 58/2009, que reduziu o percentual de repasse do duodécimo para 7% e passou a vigorar tão somente a partir de janeiro de 2010, para regular matéria elaborada e votada em 2009.

Do trecho do judicioso voto da eminente Desembargadora relatora extrai-se que:

O ponto nodal do presente recurso é saber se com o advento da Emenda Constitucional n.º 58/2009, que alterou a redação do art. 29-A da Constituição Federal, caberia aos municípios aplicar os novos índices fixados na norma constitucional às leis de diretrizes orçamentárias e lei orçamentária municipal.

Com efeito, a Lei de Diretrizes Orçamentárias do Município de Nova Andradina, elaborada em 21.7.2009, previu a fixação das dotações a serem fixadas na lei orçamentária, observando os limites referidos no art. 29-A, da Constituição Federal, que previa o seguinte:

"Art. 29-A - O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no parágrafo 5º do artigo 153 e nos artigos 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior:"

"I - oito por cento para Municípios com população de até cem mil habitantes;"

II - sete por cento para Municípios com população entre cem mil e um e trezentos mil habitantes;

III - seis por cento para Municípios com população entre trezentos mil e um e quinhentos mil habitantes;

IV - cinco por cento para Municípios com população acima de quinhentos mil habitantes." (grifado)

De outro modo, quando da publicação da Lei Orçamentária Municipal, em 17.12.2009, a Emenda Constitucional 58/2009 -que alterou o percentual duodecimal -já havia sido promulgada, razão pela qual o agravante afirma que tal norma constitucional deveria ter sido observada pelo agravado quando da elaboração da lei orçamentária.

Entretanto, entendo que não assiste razão ao agravante, ao pretender a imediata aplicação do percentual previsto EC 58/2009 (7%), análise esta que deve ser feita com base nos postulados do direito intertemporal, corolário lógico do princípio da segurança jurídica.

Isto porque, resta evidenciado que o legislador municipal previu - por ocasião da elaboração da LDO - o repasse no limite de 8%, com base na disposição constitucional vigente à época, devendo, a meu ver, ser preservado este ditame, ainda que na superveniência de outro regramento, diga-se, posterior àquele e com efeitos a serem produzidos a partir de 1º de janeiro de 2010, como expressamente previsto no art. 3º, II, da EC 58/2009 [1] .

Nesse sentido, imperioso observar o aspecto temporal da edição das normas em comento, sendo oportuno transcrever o teor dos artigos. 2º, § 2º, e 6º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, verbis:

"Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º -.......................................

§ 2º - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou específicas a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior .

Art. 6º - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º - Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou."

Destarte, ao pretender a aplicação imediata do novo percentual introduzido pelo art. 2º, I, da EC 58/2009, a agravante incorreria em nítida e inescusável ofensa ao ordenamento jurídico pátrio, que não admite a retroatividade da lei.

Disso decorre o desacerto da agravante ao interpretar as leis ora discutidas, por restar evidente que a norma constitucional que reduziu de 8% para 7% o repasse duodecimal devido às Câmaras Municipais, passou a vigorar a partir do dia 01 de janeiro de 2010, conforme disposto no já mencionado artigo 3º, inciso II, da EC 58/2009.

Como bem destacado na decisão agravada, verbis:

"Parece-me, numa análise de cognição não exauriente, típica dos provimentos liminares, que não pode a Emenda Constitucional que só entrou em vigor em 2010 retroagir para invalidar a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária promulgadas em 2009, razão pela qual, consequentemente, não poderia o Prefeito Municipal comunicar a Câmara Municipal que não cumpriria a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária aprovadas no ano de 2009 em razão da necessidade de observância da Emenda Constitucional que entrou em vigor a partir do ano de 2010."

Assim, em obediência ao Comando Constitucional, a redução do repasse duodecimal devido às Câmaras Municipais deve ocorrer a partir do ano de 2010 por meio das leis orçamentárias que forem elaboradas e aprovadas sob sua égide, sob pena de ofensa ao sistema constitucional vigente."

Registre-se, por fim, que em consonância com os postulados do direito intertemporal e do regime ordinário das leis, relativos à irretroatividade da lei e à garantia da intangibilidade do ato jurídico perfeito, os percentuais dos repasses ao Legislativo Municipal introduzidos pela Emenda Constitucional nº 58/2009, serão aqueles previstos na Lei de Diretrizes Orçamentárias e da Lei Orçamentária a serem editadas em 2010 para viger em 2011, razão pela qual entendo que a decisão concessiva de liminar - compelindo o Município de Nova Andradina a efetuar o repasse em consonância com os índices fixados antes da vigência da EC 58/2009 -mostra-se acertada, não merecendo a decisão agravada qualquer reparo.

Ora, as despesas do Poder Legislativo Municipal foram inseridas na LOA segundo uma previsão do repasse do duodécimo consignada na LDO, diplomas legais que foram elaborados de acordo com a regra emanada do ordenamento constitucional então vigente, gerando para a Câmara Municipal um Direito Público Subjetivo de executar a sua programação orçamentária, de modo a poder fazer frente aos gastos para a satisfação das necessidades de manutenção e custeio de sua atividade legislativa e administrativa.

Para a realização das despesas fixadas na LOA, torna-se imperioso o repasse integral do duodécimo, no percentual consignado na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual, observando-se os limites consignados na redação original do art. 29-A da CF, uma vez que a aplicação imediata da metodologia de cálculo do duodécimo instituída pela EC 58/2009 viola a garantia constitucional de segurança jurídica (art. 5°, XXXVI), que imuniza o ato jurídico perfeito contra a incidência dos efeitos de norma editada posteriormente.


5 REFERÊNCIAS

BARROSO, Luiz Roberto, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

BARROSO, Luiz Roberto, Constituição da República Federativa do Brasil Anotada, Saraiva, 1998.

BARROSO, Luiz Roberto. Direito adquirido, confisco, isonomia e boa-fé: planos econômicos, FGTS e expurgos inflacionários. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001.

BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional. ed. 6ª. São Paulo: Malheiros, 1996.

DAVID ARAÚJO, Luiz Alberto e NUNES JÚNIOR, Vital Serrano. Curso de Direito Constitucional. ed. 9ª. São Paulo: Saraiva.

MENDES, Gilmar Ferreira, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 3ª ed., 2008.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada, Ed. Atlas, 2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. ed. 22ª. São Paulo: Malheiros, 2006.


Notas

  1. Cf. BARROSO, Luiz Roberto, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 105-106.
  2. SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 166-167.
  3. BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, p. 493.
  4. Idem, p. 483-484
  5. DAVID ARAÚJO, Luiz Alberto e NUNES JÚNIOR, Vital Serrano. Curso de Direito Constitucional, p. 109.
  6. CANOTILHO, J. J. Curso de Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 396.
  7. CANOTILHO, J. J. Curso de Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 880.
  8. SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 187-188.
  9. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 3ª ed., 2008, p. 268.
  10. SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 418-419.
  11. XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
  12. Curso de Direito Constitucional, Ed. Malheiros, 22ª ed., 2003, p. 431.
  13. BARROSO, Luiz Roberto. Direito adquirido, confisco, isonomia e boa-fé: planos econômicos, FGTS e expurgos inflacionários. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2001, p. 300.
  14. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada, Ed. Atlas, 2002, p. 1.087.
  15. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 3ª ed., 2008, p. 1.113.
  16. Art. 168. Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, § 9º.
  17. Diploma legal que dispõe sobre a previsão das receitas e fixação das despesas do exercício financeiro subseqüente e representa um programa de execução das obras, serviços e encargos públicos a ser executado dentro de um ano financeiro.
  18. Art. 165, § 2º, da CF: A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subseqüente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.
  19. BARROSO, Luiz Roberto, Constituição da República Federativa do Brasil Anotada, Saraiva, 1998, p. 314.
  20. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (art. 6°, § 1° da Lei de Introdução ao Código Civil).
  21. ADI 4307 REF-MC / DF - DISTRITO FEDERAL REFERENDO EM MED.CAUT. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 11/11/2009 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010 EMENT VOL-02392-01 PP-00135 RSJADV abr., 2010, p. 30-46
  22. RE 188366 / SP - SÃO PAULO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. MOREIRA ALVES - Julgamento: 19/10/1999 - Órgão Julgador: Primeira Turma – Publicação: DJ 19-11-1999 PP-00067.

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CARVALHO JÚNIOR, Odilair. Da inaplicabilidade para o exercício financeiro de 2010 da redução do repasse do duodécimo das câmaras de vereadores prevista na EC nº 58/2009. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2563, 8 jul. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/16951>. Acesso em: 18 ago. 2018.

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