O conceito de soberania deve ser mantido como ferramenta retórica de defesa para Estados com menor poder de barganha no cenário internacional e mesmo como parte da manutenção da democracia intra e inter-estatal.

Introdução.

Atualmente o conceito clássico de soberania tem sofrido fortes ataques tanto das modernas teorias políticas e jurídicas quanto da jurisprudência ao ter de resolver demandas que versem sobre direito internacional. Fala-se em fim da soberania ou de um conceito flexível, de modo a permitir que a doutrina utilize o conceito sem, no entanto, compreendê-la como poder absoluto.

Essa discussão acerca do que é a soberania nada mais é do que reflexo da crise do Estado, ou seja, conseqüência da mudança que se operou na forma de se compreender o Estado do modo como surgiu na modernidade a partir do Absolutismo e o surgimento do modelo comunitário de organização social (fruto da globalização e que tem na União Européia o seu exemplo mais claro e instigante).

O conceito clássico de soberania surge exatamente no momento de afirmação do Estado Nacional e permanece com ele sem grandes alterações, compreendido, inclusive, como corolário do exercício do poder estatal. Nada mais natural, portanto, que no momento em que o Estado (da maneira como é entendido na modernidade) passe por uma crise – ao ponto de se falar abertamente no seu fim – o conceito de soberania também se veja ameaçado.

No entanto, apesar das considerações acima, a idéia de soberania não pode ser descartada (assim como a de Estado) sem graves conseqüências para a idéia de democracia e sem afetar drasticamente as relações de poder que ocorrem na sociedade. Ao se entender a globalização como conseqüência de um retorno ao modelo econômico liberal, o que parece ocorrer a princípio é a transferência do poder do Estado para os detentores do poder econômico. Não só retorna a idéia de Estado mínimo como o Estado, como fenômeno jurídico, deixa de ser necessário, pois as relações de mercado são cada vez mais internacionalizadas, em escala global.

Juntamente com o desaparecimento das fronteiras de mercado, a internacionalização das relações comerciais e a avançada tecnologia de informação possibilitam que também se desfaçam as fronteiras culturais e jurídicas (os sistemas normativos precisam regular condutas e relações que se dão em locais muito mais amplos que as fronteira geográficas dos Estados).

Esses fatores fazem com que, no plano das relações reguladas no âmbito do direito internacional público, aqueles Estados econômica, tecnológica e belicamente mais fortes possam se impor perante as demais para defender seus interesses, que são geralmente ditados por grandes conglomerados econômicos. A internacionalização do mercado e das culturas é utilizada como desculpa para que um Estado se veja limitado no modo de regular seu modo de vida interno. Cresce a idéia de que o direito interno deve ser subordinado ao direito internacional. A idéia de soberania como conceito flexível é utilizado como mecanismo retórico para imposições advindas da "comunidade internacional". Nesse sentido, é de grande importância uma defesa do conceito de soberania como forma de se combater, juridicamente, uma imposição da força.

Assim, este trabalho busca fazer uma análise das questões acima suscitadas e mostrar a importância de manter o conceito de soberania como algo relevante e que deve ser mantido como ferramenta retórica de defesa para Estados com menor poder de barganha no cenário internacional e mesmo como parte da manutenção da democracia intra e inter-estatal.

Para isso, seguir-se-á o seguinte roteiro: retomada da discussão sobre soberania entendida à maneira clássica (para isso serão expostos os conceitos de Jean Bobin, Thomas Hobbes e Jean-Jacques Rousseau); exposição dos conceitos de soberania trabalhados por dois dos maiores constitucionalistas do século XX (Carl Schmitt e Hans Kelsen); breve discussão acerca da noção de poder constituinte originário; exposição sumária do que é democracia na modernidade e equiparação das noções de soberania e democracia como mecanismos de manutenção da independência dos povos.

De todo modo, o objetivo último desse ensaio é ressaltar a importância de se manter forte a noção de soberania como forma de proteção dos Estados com menor capacidade de negociação com as chamadas grandes potências e de modo a se evitar uma hegemonia no cenário internacional. Porém, pelas limitações deste trabalho, o aprofundamento das questões levantadas deverá ficar para um segundo momento.


I) As Diversas Concepções de Soberania.

I.a) Os conceitos clássicos de soberania: Bodin, Hobbes e Rousseau.

I.a.1) O conceito de soberania de Jean Bodin.

"Soberania é o poder absoluto e perpétuo de uma nação" [01]. Esta é a maneira que Bodin começa a discutir a soberania e é o conceito central para desenvolver suas reflexões sobre o poder soberano.

Por perpétuo deve-se entender que o poder é exercido por toda a vida daquele que o detém. No caso de uma democracia ou de uma aristocracia, ele, o poder, perdura indefinidamente. No caso de um monarca, este o detém durante toda a sua vida.

Assim, não é soberano aquele que recebe o poder, ainda que absoluto, por um determinado período de tempo. Ele é apenas um mandatário, um representante daquele que realmente detém o poder soberano e recuperará o poder absoluto assim que o prazo para o exercício do poder se extinguir. Se há um período de tempo é porque o poder é limitado e voltará para aquele que determinou o prazo.

Ilustrativa é a seguinte passagem de Bodin:

O que diríamos de alguém que recebe poder absoluto do povo por todo tempo de sua vida? Aqui há que ter uma distinção. Se o poder absoluto é dado a ele puro e simples não sendo do tipo de um magistrado ou de um comissário e não na forma de um consentimento precário, então ele certamente é, e tem o direito de se denominar, um monarca soberano. Pois, aqui, o povo desempossou-se e despiu-se de seu soberano poder para colocar o monarca na sua posse e cobri-lo com ele. O povo transferiu todo o seu poder, autoridade, prerrogativas e direitos soberanos ao monarca e colocou-o nele, do mesmo modo como alguém abre mão de sua posse ou propriedade de algo que lhe pertence. (...) Mas se o povo concede seu poder a alguém pelo período de sua vida na condição de administrador, líder, ou apenas para livrar-se do exercício do seu poder, então ele não é um soberano, mas um simples administrador, líder, regente, governante, ou guardião e procurador de poder de outrem [02].

Assim, não basta que aquele que exerça o poder o faça por toda a sua vida. O soberano é o legítimo proprietário do poder, não deve prestar contas a ninguém, ele o detém de maneira originária, sem qualquer condição.

Já por absoluto deve-se entender que o soberano não reconhece ninguém que lhe seja superior, com a exceção de Deus, a quem ele deve reverência. Não há nada que, a princípio, limite o poder do soberano, ele não deve obediência a nada a não ser às leis divinas e naturais. Todo esse poder significa que o soberano é a autoridade máxima a ser obedecida. Não está subordinado, assim, a nenhuma lei que tenha origem humana, nem mesmo às leis costumeiras de sua nação. Não está sujeito nem mesmo às leis de seus predecessores, que podem ser alteradas a qualquer momento.

Isso implica que, para Bodin, a soberania resulta do poder de impor e anular a lei [03]. Se alguém tem esse poder, de maneira perpétua, então é soberano. Nas palavras do jurista: "Nós então vemos que o ponto central da majestade soberana e absoluto poder consiste em dar a lei aos súditos em geral sem os seus consentimentos" [04].

Mas Bodin admite determinadas restrições do poder soberano, que não somente as lei de Deus. Primeiro, o soberano tem de agir de acordo com o interesse público. Ele claramente diferencia entre o que é patrimônio do rei e o que é patrimônio da nação, que deve ser gerido no seu interesse. Além disso, o soberano está vinculado ao que é justo. Se, por exemplo, uma lei de seu antecessor ou um costume for justa, só podem ser alteradas se houver algum benefício à comunidade. O soberano também não pode usurpar a propriedade privada. Só pode retirar a propriedade de alguém por motivos justos e deve pagar a devida indenização ou negociação [05].

Outra limitação é a referente aos contratos realizados pelo soberano. Estes devem sempre ser cumpridos, a não ser que sejam injustos. Não faz diferença, segundo o jurista francês, se o contrato é feito com um súdito ou com um estrangeiro (Bodin chega a dizer que a obrigatoriedade da cumprimento do contrato se baseia numa "eqüidade natural") [06].

I.a.2) O conceito de soberania em Hobbes

A principal coisa que se tem de observar na doutrina de Hobbes é que, para ele, o homem é movido pela razão e pelas paixões, mas estas muitas vezes suplantam aquela no momento da escolha dos atos, o que gera insegurança no convívio social, pois cada um tende a buscar seus interesses próprios ou a satisfazer as suas paixões. Isso faz com que os indivíduos deixem de observar as leis naturais (que são dadas por Deus) ou que se tornem incapazes de reconhecê-las. Já as leis naturais são, segundo esse teórico do absolutismo inglês, as leis morais que todo ser humano deve seguir (como justiça, eqüidade, caridade, etc.).

Esclarecidas essas idéias, fica mais evidente o conceito de soberania de Thomas Hobbes. Segundo ele, o homem, antes da formação de um Estado, vive num estado de natureza, que se caracteriza pela luta de todos contra todos, pois todos são livres para fazerem o que bem entenderem. Nesse sentido, tudo pertence a todos, pois o único modo de garantir a propriedade privada é pelo emprego da força individual ou pela reunião de alguns indivíduos.

Num determinado momento um grupo de homens (o suficiente para se proteger contra ataques externos) pode compreender que, para que possam viver com maior segurança, devem se abster de suas liberdades naturais. Precisam transferir o poder de decidir sobre suas vidas a alguém, para que todos convivam sob as mesmas regras e se unam para defenderem-se contra os mesmo inimigos externos comuns. É o pacto social. O objetivo principal dessas regras gerais é proteger a vida. Veja-se o que diz Norberto Bobbio:

A justiça é ordem. Esta teoria surge do fato de considerar como fim último do direito a paz social. Ela sustenta que a exigência fundamental segundo a qual os homens criaram o ordenamento jurídico é de sair do estado de anarquia e de guerra, no qual viveram no estado de natureza. O direito é remédio primeiro e fundamental contra os males que derivam do bellum ommium contra omnes. E esse realizou o seu fim quando, por meio de um poder central capaz de emanar normas coercitivas para todos os associados, é estabelecida uma ordem social, qualquer que seja essa. O direito natural fundamental que essa teoria deseja salvaguardar é o direito à vida. O direito como ordem é o meio que os homens no decorrer da civilização, encontram para garantir a segurança da vida. Um exemplo característico dessa concepção de justiça encontra-se na filosofia política de Hobbes [07].

O homem (ou assembléia de homens) que recebe o poder da comunidade para garantir a paz e a estabilidade política, simboliza a união de todos. O pacto é no sentido de que cada um se destitua de seu poder de auto-governança, com a condição de que os outros também o façam, autorizando todas as ações daquele que recebe esses poderes: forma-se o Estado.

Todos devem submeter suas vontades à vontade do representante e suas decisões à sua decisão. Isto é mais do que consentimento ou concórdia, pois resume-se numa verdadeira unidade de todos eles, numa só e mesma pessoa, realizada pelo pacto de cada homem com todos os homens, de modo que é como se cada homem dissesse a cada homem: ‘Cedo e transfiro meu direito de governar a mim mesmo a este homem, ou a esta assembléia de homens, com a condição de que transfira a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas ações’. Feito isso, à multidão assim unida numa só pessoa chama-se Estado, em latim civitas [08].

Eis, de acordo com o teórico inglês, a essência do Estado:

Uma grande multidão institui a uma pessoa, mediante pactos recíprocos uns com os outros, para em nome de cada um como autora, poder usar a força e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum [09].

Nesse sentido, aquele que recebe o direito de representar a pessoa que essa multidão instituiu (o Estado) é o soberano e seu poder é absoluto, pois ele tem o dever de fazer de tudo para garantir a paz, a vida e a segurança dos demais, que são seus súditos.

Num Estado instituído, o pacto, então, é o seguinte: a multidão, no intuito de dar um fim à guerra de todos contra todos, se une e escolhe alguém para ser o representante do Estado que seus integrantes estão formando. Para isso, alienam-se de todas as suas liberdades e seus poderes em benefício do representante (a quem pertencerá o poder soberano), que em troca deverá assegurar-lhes segurança e proteção contra seus inimigos comuns. Uma vez realizado esse pacto, os súditos não podem mais desfazê-lo, pois, como o soberano não participou do pacto, não pode quebrá-lo [10].

Hobbes é um dos primeiros teóricos a fundamentar o poder sem necessitar de argumentos divinos. O poder do soberano não provém de Deus, mas sim do pacto realizado pelos seus súditos. É, pois, um dos primeiros autores da corrente do contratualismo. Mas, de qualquer forma, o poder do soberano está sempre submetido às leis divinas. O rei (ou a assembléia soberana), não poder ir contra os mandamentos divinos.

Muito interessante a observação de Marcelo Alves sobre o contrato hobbesiano:

O contrato hobbesiano rompe, assim, com o contrato medieval. Este distinguia entre um Contrato Social (pactum societatis) e um Político (pactum subiectionis), no qual o primeiro fundava a sociedade e o segundo instituía o Estado, ou melhor, a relação entre povo e príncipe. Na tese de Hobbes, povo e Estado imergem do mesmo acordo, são univitelinos [11].

Conquanto Hobbes admita que um súdito, ao realizar o pacto social, está sujeito a um poder ilimitado e ao arbítrio daquele que detém esse poder (a possibilidade de submissão às suas paixões), essa sujeição perde a relevância quando se tem em mente o horror da desordem e da guerra civil, condições que cabe ao poder soberano evitar.

De acordo com a doutrina hobbesiana, ao se instituir um Estado as ações do soberano são as ações de todo corpo político e, por conseguinte, a ação de cada súdito; isso em razão do pacto pelo súdito celebrado, que transfere, juntamente com os demais indivíduos, o seu poder de se autogovernar para aquele que passa a representar o Estado. Assim, não há como o súdito reclamar das ações do soberano, pois estará apenas reclamando de suas próprias ações [12].

Há, contudo, além do pacto que institui o Estado, outra forma de se adquirir o poder soberano: por meio da força (o que Hobbes chama de Estado por aquisição). Os outros povos, que são vencidos na guerra, podem se tornar súditos do soberano vencedor. Isso se, em virtude da condição que tem o soberano vencedor de garantir a segurança e a vida dos vencidos, for realizado um pacto no qual o súdito declara sua fidelidade ao soberano em troca da proteção e o soberano garante a proteção. Há, portanto, um pacto. No entanto, diferentemente do anterior, o pacto é feito com o soberano e não apenas entre os súditos.

Entretanto, se esse pacto não for realizado entre vencedor e vencido, não há obrigações recíprocas. Assim, um escravo não tem qualquer dever para com aquele que o mantém cativo, e pode se virar contra ele para defender sua liberdade.

Para garantir a segurança, a estabilidade e a paz, o poder soberano não pode ser dividido (pois existiriam controvérsias a respeito de como exercitar o poder), não pode ser retirado (uma vez realizado o pacto, este não pode ser desfeito legitimamente) e não pode ter limite, pois cabe ao soberano decidir o que é melhor para o Estado que representa e não pode, por isso, estar sujeito às leis, para poder revogá-las quando achar conveniente. Também o poder religioso tem de estar nas mãos do soberano, para que não haja dúvidas sobre a quem se deve obedecer: ao clero ou ao soberano.

De acordo com a doutrina de Hobbes, o súdito não tem o direito de se opor ao soberano, a não ser para defender a própria vida (e, neste caso, até mesmo se foi julgado legitimamente). Também os súditos não têm o direito de se unir para defenderem alguém que esteja com sua vida ameaçada, a não ser que as deles também estejam. No entanto, se algum dos associados tiver sua vida garantida pelo soberano, sua participação na união deixa de ser legítima [13].

Para finalizar, deve ficar claro que o dever de segurança não é apenas o de preservação, mas sim o de garantir uma vida digna:

Não entendemos aqui, por segurança, uma simples preservação, mas também todas as outras comodidades da vida, que todo homem, por um trabalho legítimo, sem perigo ou inconveniente do Estado, adquire para si próprio [14].

Tem o soberano, por tanto, o dever de gerar o bem-estar e garantir o emprego. Não só, deve ainda prestar auxílio aos incapazes de gerar seu próprio sustento. Mais adiante acrescenta Hobbes:

Por um acidente inevitável, sempre que muitos homens se tornam incapazes de se sustentar com seu trabalho, não devem ser deixados à caridade de particulares mas ser supridos – tanto quanto as necessidades da natureza o exigirem – pelas leis do Estado. Assim como é falta de caridade, pois, em qualquer homem abandonar aquele que não tem forças, também o é no soberano de um Estado expô-lo aos acasos de uma tão incerta caridade [15].

Em resumo, o poder soberano tem de ter todas as atribuições necessárias para a realização de seus fins, que são, sobretudo, proteger a vida e dar segurança a seus súditos. As ações do soberano devem sempre ser dirigidas para a consecução desses fins [16].

I.a.3) A soberania popular de Rousseau.

Como se depreende do que acima foi dito, mesmo os defensores de um poder soberano absoluto, sem qualquer limitação, não afirmam que esse poder é dado ao seu detentor para o que ele faça dele o que bem entender. O poder tem uma finalidade, que pode ser chamada de uma finalidade pública, qual seja: atender aos interesses da nação (no caso de Hobbes, garantir a paz e a estabilidade política).

No entanto, com um poder tão grande depositado em uma única pessoa, muito difícil seria encontrar quem dele não abusasse, imiscuindo interesse público e privado. Além disso, uma nova camada ascendia, expandindo cada vez mais seu poderio econômico e crescendo no cenário político. Essa camada era a burguesia. A idéia de propriedade ganha em importância, e um novo modelo de produção se afirma. Conseqüentemente, novos valores [17] permeiam a sociedade e o Absolutismo passa a ser contestado com veemência.

Para garantir a propriedade e as liberdades individuais é necessário um novo direito que garanta e positive esses valores [18] (liberdade, igualdade e propriedade, tidos como direitos naturais derivados da razão e denominados, na história do constitucionalismo, direitos de primeira geração) e controle do poder absoluto, para não se ficar sob o arbítrio do príncipe, garantindo liberdade e segurança nas relações privadas (principalmente nas comerciais).

Daí a teoria do direito natural e do contratualismo de John Locke, que dizia que o contrato social não faz sentido se não for para garantir os direitos inseguros do estado de natureza (liberdade, igualdade e propriedade). Segundo Locke, o indivíduo celebra o contrato social no intuito de ver seus direitos garantidos e protegidos e o soberano é limitado ao respeito desses direitos naturais [19].

Por outro lado, era também necessário limitar o poder materialmente, de forma interna, em suas próprias estruturas, para que o abuso pudesse ser ao menos limitado. Daí a teoria da separação dos poderes, tão conhecida na obra de Montesquieu, de forma que um poder, exercendo funções diferentes das dos outros, pudesse controlar e não concentrar todos os atos do poder soberano numa só pessoa.

Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo e magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente.

Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor [20].

Rousseau segue na esteira da garantia dos ideais liberais, principalmente no que tange à igualdade e à liberdade, também admitindo a proteção à propriedade como um dos fatores que leva à formação do Estado. No entanto, o filósofo genebrino apresenta um diferencial em sua teoria contratualista: a defesa da soberania popular, que tem como essência o interesse público.

Em linhas gerais, o contrato social formulado por Rousseau não é muito diferente daquele descrito por Hobbes e, conseqüentemente, o conceito de soberania é bastante próximo. Segundo Rousseau, no momento da formação do pacto os indivíduos transferem todo o seu poder ao soberano. Dessa forma, a soberania é, assim como para Hobbes, um poder absoluto, inalienável e indivisível. Também não está submetida às suas próprias leis.

Mas a grande diferença está em quem as pessoas que realizam o pacto depositam o poder. Eles transferem o poder a si mesmos, mas, agora, não como uma soma de indivíduos, mas como um corpo uno movido pela vontade geral. Esse corpo uno é o que Rousseau chama de "corpo político" [21].

Rousseau supõe que o homem é levado a se unir em uma sociedade quando as dificuldades por ele encontradas no estado de natureza sobrepujam sua capacidade de resistência. Assim, os indivíduos, para garantirem suas sobrevivências, realizam o pacto social alienando-se de seus direitos do estado de natureza, sua liberdade de fazer tudo o que for necessário para sua sobrevivência, formando o corpo político [22]. Assim ele explica o que é esse corpo:

Essa pessoa pública, assim formada pela união de todas as demais, tomava outrora o nome de Cidade, e hoje o de República ou de corpo político, o qual é chamado por seus membros de Estado quando passivo, soberano quando ativo e Potência quando comparado aos seus semelhantes. Quanto aos associados, eles recebem coletivamente o nome de povo e se chamam, em particular, cidadãos, enquanto participantes da atividade soberana, e súditos, enquanto submetidos às leis do Estado" [23].

A grande dificuldade que Rousseau admite na sua obra é, portanto, explicar como alguém pode alienar todos os seus direitos e, ainda assim, permanecer livre. A solução está justamente na originalidade apontada na sua teoria: o poder é transferido a todos, que devem agir como um único corpo. E, para que esse corpo funcione é necessário que as decisões fundamentais sejam tomadas por todos, sempre visando ao interesse geral, o que é possível pela identificação da vontade geral. Sendo a vontade geral a vontade que dirige à busca do interesse de todos e, portanto, é do interesse de cada um, o cidadão não obedece senão a si mesmo, permanecendo livre, não devendo obediência a nenhum particular. Assim:

"... em vez de destruir a igualdade natural, o pacto fundamental substitui, ao contrário, por uma igualdade moral e legítima aquilo que a natureza poderia trazer de desigualdade física entre os homens e, podendo ser desiguais em força ou em talento, todos se tornam iguais por convenção e de direito [24].

Necessário esclarecer, então, o que é essa vontade geral. A vontade geral é aquela que está de acordo com o interesse de todos, ainda que esse interesse seja um mal [25]. Por isso satisfaz a todos. Em oposição à vontade geral está a vontade particular, que se refere aos interesses egoísticos de um indivíduo, de um grupo (ainda que esse grupo seja composto pela maioria dos cidadãos) ou de uma facção. O que caracteriza a vontade geral não é o número de votos, mas o interesse comum. Mas, segundo Rousseau, "a vontade geral é invariavelmente reta e tende sempre à utilidade pública; mas daí não se segue que as deliberações do povo tenham sempre a mesma retidão" [26]. O povo pode não encontrá-la em suas deliberações ou mesmo ser enganado.

Já a vontade particular poder estar de acordo com a vontade geral, mas isso é mera coincidência. Mas, como na maioria das vezes a vontade particular é diferente da vontade geral, o Estado tem o poder de coerção para forçar o súdito a cumprir as leis (que derivam da vontade geral), pois o indivíduo pode ser tentado a agir em busca do interesse privado, em detrimento do interesse coletivo.

A soberania decorre, portanto, do respeito à vontade geral, pois só quando o corpo político age buscando o interesse comum é que se caracteriza o exercício do poder soberano, sem que alguém (ou alguns) subjugue outrem.

Assim como a natureza dá a cada homem poder absoluto sobre seus membros, o pacto social dá ao corpo político poder absoluto sobre todos os seus, e é esse mesmo poder que, dirigido pela vontade geral, recebe, como ficou dito, o nome de soberania [27].

E, assim como o poder soberano, suas características e limites decorrem de idéia de vontade geral. O poder é absoluto porque não há nada que o limite, nem suas leis e nem mesmo a necessidade de que as leis sejam boas. É inalienável porque se o corpo político (que é o soberano) passa simplesmente a obedecer, então perde a qualidade de povo e deixa de existir a soberania. Não podendo, pois, ser transferida a vontade, mas apenas o poder, então, uma vez transferida a soberania, ela se desfaz e o que resta é apenas a submissão [28]. A soberania é também indivisível e seu fruto é a lei (sempre geral e abstrata). As divisões do poder são referentes apenas ao seu exercício, à execução da lei. Essas divisões advindas das "partes divididas" estão sempre subordinadas à "vontade suprema" [29].

Como o limite do poder soberano decorre daquilo que se refere à vontade geral, que são as matérias referentes ao interesse comum, as decisões do soberano não podem onerar mais um súdito que outro. Os limites impostos devem sempre ser iguais. Se assim não for, age como representante de um interesse particular, perdendo sua competência para deliberar sobre o assunto.

Por fim, muito esclarecedora é a seguinte passagem de Nicola Matteucci. Segundo ele, em Rousseau:

a soberania exprime uma racionalidade substancial, ou, melhor, exprime a moralidade, por pertencer à vontade geral que se opõe à vontade particular, por ser a expressão direta da vontade dos cidadãos, quando estes buscam o interesse geral e não o particular, isto é, quando atuam moralmente e não de forma utilitarista [30].

I.b) A Soberania no Constitucionalismo do Século XX: Kelsen e Schmitt.

I.b.1) O conteúdo formal da soberania em Hans Kelsen

Antes de propriamente adentrar nas considerações realizadas por Kelsen sobre o tema da soberania, algumas considerações preliminares necessitam ser feitas.

Primeiro, Kelsen escreve em um contexto no qual, dentro das teorias jurídicas e políticas, praticamente não se discute mais a submissão do poder político à lei, mais especificamente, ao ordenamento jurídico. O Estado de Direito já é um fato consubstanciado historicamente. Além dos mecanismos de contenção do poder, o que está em voga – nesse momento das principais idéias de Kelsen – é a criação de mecanismos jurídicos que façam o Estado agir positivamente dentro da sociedade: O Estado Social está no seu período de afirmação como paradigma de Estado. A idéia de soberania como poder ilimitado perde o sentido, pois, na teoria jurídica contemporânea, já não há poder do Estado que não esteja submetido ao ordenamento jurídico, ao império da lei, cuja maior expressão é a constituição.

Outro ponto a se destacar é o fato de que Kelsen quer afirmar uma possibilidade de uma ciência do direito, balizada nos critérios de pureza, isenção ideológica e objetividade determinados pela epistemologia advinda da filosofia analítica, principalmente aquela que decorre da filosofia praticada pelos neokantianos e pelos integrantes do Círculo de Viena. Assim, Kelsen está preocupado em descrever o fenômeno jurídico sem levar em consideração seus aspectos políticos, morais ou ideológicos. Para isso trata o direito de modo apenas formal, possibilitando uma verdadeira ciência jurídica do direito. Em outras palavras, não é sua preocupação identificar fatores reais de poder.

Decorre das considerações acima feitas que a soberania, para Hans Kelsen, não é e não pode ser exercida por um indivíduo ou por um grupo deles. A soberania, se for entendida como componente inerente ao poder do Estado, então ela nada mais é que a manifestação da validade e eficácia do ordenamento jurídico, que é aquilo que determina o modo de exercer o poder e os seus limites. E esse ordenamento poderia ser limitado apenas pelo direito internacional.

Pensa-se no Estado como um agregado de indivíduos, um povo, que vive dentro de certa parte delimitada da superfície da Terra, e que está sujeito a certo poder: um Estado, um território, um povo, um poder. (...) O poder do Estado ao qual o povo está sujeito que é a validade e a eficácia da ordem jurídica, de cuja unidade resultam a unidade do território e a do povo. O ‘poder’ do Estado deve ser a validade e a eficácia da ordem jurídica nacional, caso a soberania deva ser considerada uma qualidade desse poder porque a soberania só pode ser a qualidade de uma ordem normativa na condição de autoridade que é a fonte de obrigações e de direitos [31].

Assim, é clara a posição de Kelsen no sentido de que só é possível identificar o poder soberano no ordenamento jurídico, pois aquele que tem o poder de emitir comandos obrigatórios para todos os cidadãos só possui esse direito de obrigar por determinação de uma ordem jurídica que fundamenta esse seu direito [32].

Nesse sentido, juridicamente falando, o problema da classificação das formas de governo é uma questão de identificar a quem é dado o poder de legislar pela constituição. Assim, se a constituição determina que uma só pessoa será o legislador, então o governo é monárquico; se um grupo minoritário deve legislar, o governo é aristocrático; se a maioria é a legisladora, o governo é democrático. Isso porque "... o poder do Estado é a validade e eficácia da ordem jurídica" [33]. Pois quem determina a organização do Estado e quem exercerá a função legislativa é o ordenamento jurídico, sendo seu principal instrumento a constituição.

No pensamento de Kelsen, a discussão a respeito da soberania passa, primeiramente, pela discussão da identificação de o que é o direito internacional. Segundo o jurista austríaco, não há como negar a existência do direito internacional, pois, além de os Estados poderem celebrar entre si tratados (direito internacional parcial) existem normas de caráter consuetudinário que valem para todos os Estados genericamente, normas que os Estados não podem isoladamente determinar. Por exemplo, Kelsen cita as normas de direito marítimo e o fato de um Estado só poder ser reconhecido como tal pelo ordenamento internacional [34].

E mesmo o conteúdo material das normas jurídicas do direito interno podem ser limitados ou determinados pela ordem internacional, de forma que aquele fica limitado por este. Nas palavras de Kelsen:

O Direito internacional é relevante também para a esfera de validade da ordem jurídica nacional. Como as suas normas, especialmente as criadas por tratados internacionais, podem regulamentar qualquer matéria e, portanto, também as matérias regulamentadas pelo Direito nacional, ele limita a esfera de validade material deste último. Os Estados, é verdade, permanecem competentes, mesmo sob o direito internacional, para regulamentar em princípio todas as matérias que podem ser regulamentadas por uma ordem limitada na sua esfera territorial; mas eles conservam essa competência apenas na medida em que o Direito internacional não regulamente uma matéria específica. O fato de uma matéria ser regulamentada pelo Direito internacional tem o efeito de que esta não pode ser regulamentada arbitrariamente pelo direito nacional [35].

Mas não basta que a ordem internacional limite o âmbito de atividade do ordenamento jurídico nacional para ser reconhecida como direito. É necessário que suas normas sejam dotadas das características que devem ter todas as normas jurídicas. Essas características são, segundo Kelsen, pertencer a um ordenamento com poder de coerção e, conseqüentemente, ser dotada de sanção. Para Kelsen, o que caracteriza a norma jurídica é prever uma sanção como conseqüência de um ato indesejado (e, por isso, proibido) que pode ser imposta por um poder externo de coerção (ou seja, mediante o uso da força, que, nesse caso, é legitimada pelo direito) [36].

Como a ordem jurídica internacional é extremamente descentralizada, Kelsen afirma que ela é uma ordem jurídica primitiva, assim como as ordens jurídicas tribais. Não há, assim, um órgão dotado de poder de coação; apenas aquele que foi ofendido fica legitimado a impor represálias ou fazer a guerra contra seu ofensor. É a idéia de que a guerra só pode ser cometida se for por uma causa justa. Se não como reação a um ilícito internacional, a guerra passa a ser um ilícito. Assim, se um Estado comete um ilícito, o Estado ofendido tem o direito de declarar guerra ou impor-lhe represálias.

Ele (o direito internacional) possui a técnica da iniciativa individual. O Estado, violado no seu direito, está autorizado a agir contra o violador, lançando mão da guerra ou de represálias. Estas são as sanções específicas providas pelo direito internacional geral [37].

Quando assim age, o Estado ofendido funciona como um órgão da comunidade internacional, pois só tem o direito de impor a sanção porque legitimado pelo reconhecimento do ilícito proibido pela ordem jurídica internacional. Mas Kelsen admite que o direito internacional pode evoluir, criando instituições jurídicas como as dos Estados, podendo vir a constituir uma espécie de "Estado mundial" [38].

Provada a existência do direito internacional, Kelsen enfrenta as diversas doutrinas que o relaciona com o direito nacional. Logo descarta a doutrina dualista (ou pluralista), pois não admite que possam existir duas ordens jurídicas independentes e autônomas, já que, além da ordem jurídica internacional fundamentar as esferas de validade dos ordenamentos nacionais e poder limitar a validade material, os próprios dualistas admitem que, uma vez aprovada internamente, o direito internacional tem vigência para o Estado, o que demonstra que existe apenas uma ordem jurídica geral. Só pode prevalecer, assim, a doutrina monista. Esta, no entanto, possui duas vertentes: a que defende a primazia do direito internacional e a que defende a primazia do direito nacional. O jurista vienense, apesar de afirmar sua preferência política pela primeira vertente, diz que ambas são cientificamente defensáveis. E dessas duas vertentes é que saem as características da soberania no pensamento kelseniano.

Como acima visto, Kelsen nega que um poder físico possa ser considerado soberano. Isso porque, se assim fosse, ele teria de ser a causa primeira da formação do ordenamento jurídico. Como, para esse jurista, uma cadeia de causa e efeito é algo infinito, não se pode determinar a causa primeira e a idéia de soberania como poder físico não passa de uma ilusão, pois, se não pode haver nenhuma causa primeira, não poderia haver soberania.

Disso decorre que:

O Estado na sua capacidade de autoridade jurídica deve ser idêntico à ordem jurídica nacional. Dizer que o Estado é soberano significa que a ordem jurídica nacional é uma ordem acima da qual não existe nenhuma outra. A única ordem que se poderia supor como sendo superior à ordem jurídica nacional é a ordem jurídica internacional. Assim, a questão de saber se um Estado é soberano ou não coincide com a questão de saber se o Direito internacional é ou não ordem superior ao Direito nacional [39].

Nesse sentido, como Kelsen admite como cientificamente possível defender-se as duas correntes monistas, a existência da soberania é apenas uma hipótese decorrente da escolha de uma dessas duas teorias. Sob a hipótese da primazia do direito internacional, a soberania só pode ser entendida relativamente: como um ordenamento que só reconhece como superior o internacional, nenhum outro. Ao admitir-se a primazia do direito nacional, "... então o Estado ‘é’ soberano no sentido absoluto, original, do termo, sendo superior a qualquer outra ordem, inclusive ao Direito internacional" [40].

I.b.2) Carl Schmitt: soberano é aquele que exerce o poder no estado de exceção.

Carl Schmitt, contemporâneo e um dos principais debatedores de Kelsen, se defronta com os mesmos problemas que o jurista austríaco para discutir e afirmar um conceito de soberania. Reconhece, assim, a afirmação do Estado de Direito e, com isso, a limitação constitucional do exercício do poder dentro de um Estado. Aquele que tem o poder de decidir sempre o tem em virtude da determinação imposta pelo ordenamento jurídico. Sua tese, entretanto, é que só faz sentido falar-se em um conceito de soberania se for possível identificar quem exerce um poder último, irrestrito.

Assim, ao contrário do caminho da formalização seguido por Hans Kelsen, Schmitt está preocupado em identificar quem exerça um poder soberano (no sentido de ilimitado) de fato. No seu entender, não tem sentido falar-se no exercício de um poder se ele não for exercido de fato. Esse exercício de fato é, segundo o juspublicista alemão, o poder de dar a última decisão, sem ser contestado.

Nessa esteira, Schmitt busca traçar uma sociologia do conceito de soberania, que busca encontrar as equivalências entre as estruturas das idéias prevalecentes num determinado período histórico e as estruturas do pensamento político dessa época. Por exemplo, nos séculos XVII e XVIII a idéia de soberania encontra a sua estrutura equivalente na função que Deus exerce na metafísica da época (cuja base era o racionalismo cartesiano) [41]. Para esse constitucionalista alemão, o soberano exerce no Estado Absoluto o papel que Deus exerce no universo.

Seguindo esse raciocínio, Carl Schmitt entende que em Bodin e Hobbes a soberania, como é o poder absoluto, está acima das leis do Estado. É, em outras palavras, o poder último de decisão a respeito daquilo que é o interesse do Estado. Eis aqui a principal característica da soberania para Schmitt: ser o poder de decisão não sujeito a controle; portanto, aquele que detém esse poder é o soberano e pode ser apontado empiricamente.

Já na teoria de Rousseau a soberania perde essa característica e passa a ser encarada do modo que perdura até a sua época: torna-se formal e passa-se a identificar o Estado ou o direito com a soberania, como algo que determina o conteúdo das decisões mas não identifica quem decide nem mesmo é fruto de uma decisão. A idéia de soberania popular faz com que o poder soberano perca o seu caráter decisionista, pois agora soberano – que é o povo – é um todo orgânico, não há alguém com poder de decisão.

"A unidade formada pelo povo não possui um caráter decisionista; ela é uma unidade orgânica, e com a consciência nacional as idéias surgem da totalidade orgânica do Estado" [42].

Mas de pouco adianta esvaziar a importância do conceito de soberania transportando-o para o ordenamento jurídico como ordem legal que limita o exercício do poder, pois o ordenamento jurídico, em si, não decide nada, apenas indica como dever ser feita a decisão [43]. Isso porque: "Até mesmo a ordem jurídica, como toda ordem, baseia-se numa decisão e não numa norma" [44]. O estabelecimento de uma ordem jurídica é fruto de uma decisão de quem tem o poder de dispor sobre ela.

A partir dessas considerações, Schmitt identifica o problema moderno da discussão da soberania não no conceito, mas na identificação de quem exerce esse poder de fato ou se existe esse alguém acima do ordenamento (tese negada pelos "formalistas"). Segundo ele, no Estado Contemporâneo, onde o poder exercido cotidianamente é limitado por critérios normativos e pela distribuição de funções cuja principal é a separação dos poderes, o poder soberano só pode ser identificado num caso emergencial, no chamado "Estado de exceção".

Em geral, não se briga por causa de um conceito, pelo menos não na história da soberania. Briga-se por causa da sua aplicação concreta, e isto significa brigar para saber quem toma as decisões em caso de conflito, para saber no que se constitui o interesse público ou estatal, le salut public etc. O caso excepcional, aquele caso não circunscrito na ordem jurídica vigente, pode ser no máximo definido como um caso de emergência extrema, de perigo à existência do Estado ou algo assim, mas não pode ser circunscrito numa tipificação jurídica. É só esse caso que torna atual a questão do sujeito da soberania, isto é, a questão da soberania em geral [45].

Não se pode definir quando ocorre o Estado de exceção ou o que pode ser feito durante ele. Essa situação surge num caso emergencial de perigo para a sobrevivência do Estado e a única coisa que a constituição pode fazer é indicar quem deve agir. Esta pessoa é quem deverá tomar as decisões e não estará sujeita a nenhum outro controle. "Ela se situa externamente à ordem legal vigente, mas mesmo assim pertence a ela, pois é competente para discutir sobre a suspensão total da Constituição" [46]. Ao se identificar quem exerce esse poder último de decisão acha-se o soberano.

No Estado de exceção o direito é afastado em virtude da proteção do Estado e a decisão não é limitada pela lei. O soberano decide, sem qualquer controle sobre ele, o que é ou não melhor para o Estado, e suas decisão podem ter qualquer conteúdo.

Dentro desse contexto, Carl Schmitt afirma que as normas só podem ser aplicas dentro de um contexto social normal, mantida e vivida a estabilidade social ("Não existe norma aplicável no caos"). O soberano é o responsável, portanto, pela manutenção dessa normalidade ou pelo seu restabelecimento. Decide, então, em última instância sobre essa condição de normalidade do Estado [47].

"Soberano é aquele que decide sobre o Estado de exceção" [48]. Esse, portanto, o conceito que resume o debate sobre soberania na teoria do Estado Contemporâneo na teoria de Carl Schmitt.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SIMON, Henrique Smidt. Soberania como problema de Teoria da Constituição. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2567, 12 jul. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/16966>. Acesso em: 26 jun. 2019.

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