Sumário: 1-Introdução. 2- Efeitos da Interposição e do Julgamento do Agravo de Instrumento. 3. Juízo de Retratação em Agravo de Instrumento e Cláusula rebus sic stantibus. 4- Considerações Finais; 5- Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
No direito processual civil brasileiro, as decisões proferidas por juízo de primeiro grau, no curso do processo, que possam causar lesão grave e de difícil reparação à parte são atacáveis por agravo de instrumento. Da mesma forma, todas as decisões interlocutórias proferidas em execução, judicial e extrajudicial, desafiam agravo de instrumento.
Prevista nos arts. 522, 524 e ss. do CPC, essa espécie de recurso abre ao juízo nova oportunidade de apreciação da matéria decidida pela decisão agravada. Denominada de juízo de retratação, nela o magistrado poderá reformar o provimento recorrido.
No caso do agravo de instrumento, não há previsão legal do momento próprio para que o juiz a quo exerça o juízo de retratação. A lei dispõe, tão-somente, que "se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo" (art. 529 do CPC).
O silêncio legal, por óbvio, não significa que a qualquer tempo poderá o magistrado retratar-se da decisão recorrida.
As regras de distribuição de competência fixam o limite temporal para o exercício do juízo de retratação, de forma que se o Tribunal vier a decidir o agravo antes de o juiz se retratar, nada mais caberá a este, senão cumprir o acórdão.
Contudo, há situações em que, mesmo após o julgamento do agravo pelo Tribunal, poderá o magistrado de primeiro grau modificar a decisão agravada. A análise dessas hipóteses excepcionais é o objetivo do presente artigo.
2. EFEITOS DA INTERPOSIÇÃO E DO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Os recursos produzem dois tipos de efeito: aqueles resultantes de sua interposição e aqueles oriundos de seu julgamento.
O Prof. Alexandre Freitas Câmera identifica três possíveis efeitos da interposição de um recurso: "A doutrina costuma identificar três efeitos da interposição dos recursos: um deles, impedir o trânsito em julgado, é comum a todos os recursos admissíveis. Já os outros dois (efeitos devolutivo e suspensivo) podem ou não se produzir, diferindo os recursos entre si quanto à sua produção" (CÂMARA, Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. 7. ed. V. 2. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 76).
Além dos efeitos de interposição, o citado autor aponta como efeitos do julgamento: a substituição ou a anulação do provimento recorrido.
O efeito impeditivo do trânsito em julgado ou da preclusão, também denominado de efeito obstativo, é comum a todos os recursos admissíveis e, como o próprio nome diz, impede que a matéria objeto da decisão judicial atacada por recurso transite em julgado ou preclua.
Já o efeito suspensivo não permite que decisões sujeitas a recurso com tal efeito tenham eficácia de imediato.
Por fim, o efeito devolutivo consiste em transferir a apreciação da matéria impugnada para órgão judicial diverso do que proferiu a decisão.
É de se destacar que, para a doutrina majoritária, somente se opera o efeito devolutivo se a análise da matéria recorrida for transferida para órgão diverso. Barbosa Moreira nos ensina que: "Quando a lei, a título de exceção, atribui competência ao próprio órgão a quo para reexaminar a matéria impugnada, o efeito devolutivo ou inexiste (embargos de declaração), ou fica condicionado a que não se reforme a decisão antes do julgamento do recurso: assim no agravo (Art. 529). Fora dessas hipóteses, ao órgão a quo é vedado praticar qualquer ato que importe modificação, total ou parcial, do julgamento, ressalvada a possibilidade de corrigir, ex officio ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo" (BARBOSA MOREIRA. O Novo Processo Civil Brasileiro. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense. p. 123).
Outros doutrinadores incluem, ainda, dentre os efeitos dos recursos, o efeito translativo, que autoriza ao Tribunal conhecer das matérias de ordem pública, tais como as enumeradas no art. 301 do CPC (exceto seu inciso IX), independentemente de estas terem sido ventiladas no Juízo a quo ou nas razões do recurso. E o efeito expansivo, previsto no art. 509 do CPC, que segundo Barbosa Moreira seria a extensão subjetiva dos demais efeitos a quem não tenha sido sujeito do recurso, como no caso de litisconsórcio unitário ou de co-devedores solidários.
Especificamente no tocante ao agravo de instrumento, a sua interposição gera, em regra, os efeitos impeditivo da preclusão, devolutivo e translativo; e de seu julgamento poderá resultar a reforma ou a anulação da decisão.
Como visto, um dos efeitos da interposição do referido recurso é transferir para o órgão judicial ad quem a apreciação da matéria impugnada.
Essa transferência, contudo, é condicionada pela possibilidade de o magistrado de primeiro grau exercer o juízo de retratação, reformando ele próprio o provimento recorrido. Dessa forma, se a decisão agravada for retratada pelo juiz, o recurso perde seu objeto, devendo ser extinto sem julgamento.
Lado outro, se o Tribunal julgar o agravo, para dar ou negar-lhe provimento, nada mais caberá ao juízo de primeiro grau senão cumprir o acórdão.
Isso porque, nesse caso, por força do efeito devolutivo do agravo de instrumento, a matéria impugnada foi apreciada por órgão ad quem, sendo certo que a partir daí fica vedado ao órgão a quo modificar o pronunciamento do Tribunal, por carecer-lhe competência (funcional) para tanto.
Ressalte-se que, nos termos do art. 529 do CPC, somente o julgamento do agravo de instrumento pelo Tribunal retira do magistrado a quo a possibilidade de exercício do juízo de retratação da decisão agravada. A simples atribuição de efeito suspensivo ao recurso, ou mesmo a antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida (art. 527, III, CPC) não têm esse condão.
Isso porque as tutelas de urgência (cautelar e antecipada) possuem conteúdo precário, em virtude de se fundarem em um juízo perfunctório - baseado em cognição sumária -, e não importam em julgamento do recurso. O que se antecipa são os efeitos da tutela recursal, razão pela qual não podem ser confundidas com a própria tutela pretendida, ou seja, com o julgamento do feito.
3. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO E CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS
Toda decisão judicial que trata de questão de caráter permanente submete-se a uma condição implícita de validade no tempo, a cláusula rebus sic stantibus.
Dessa forma, em certas hipóteses o juízo de primeiro grau poderá apreciar novamente matéria que foi objeto de decisão interlocutória anterior, atacada por agravo de instrumento já julgado.
O Ministro Teori Albino Zavascki (2001, p. 80) nos ensina que: "compõem, assim, a função jurisdicional cognitiva as atividades destinadas a formular juízo a respeito da incidência ou não da norma abstrata sobre determinado suporte fático, e que consistem, essencialmente, em: (a) coletar e examinar provas sobre o ato ou o fato que possa ter havido incidência; (b) verificar, no ordenamento jurídico, a norma ajustável àquele suporte fático; e (c), finalmente, declarar as consequências jurídicas decorrentes da incidência, enunciando a norma concreta;".
Como toda decisão judicial tem como pressuposto a análise dos fatos e do direito de que depende a existência ou inexistência da relação jurídica sobre a qual se deve pronunciar, e considerando que os fatos e o direito não são estanques, mas têm natureza dinâmica, podemos concluir que se limita no tempo a eficácia de uma decisão judicial que resolve situação de caráter permanente. Isso porque ao examinar as hipóteses de incidência e declarar as conseqüências jurídicas decorrentes, o juízo o faz com base nas circunstâncias de fato e de direito existentes no momento.
Significa dizer que a decisão proferida pelo Tribunal, em análise de agravo de instrumento, somente gerará efeitos enquanto se mantiverem inalterados os fatos e o direito existentes quando de sua prolação.
Imaginemos a seguinte hipótese: no curso de uma execução fiscal, o executado opõe exceção de pré-executividade, alegando a ocorrência de prescrição da contribuição social executada. O juízo da execução rejeita a alegação e esta decisão é mantida pelo Tribunal ad quem, em julgamento de agravo de instrumento interposto pela parte sucumbente. Após a decisão definitiva do Tribunal, poderá o juízo da execução modificar seu entendimento, para considerar prescrito o débito exeqüendo?
A princípio, não. Acaso inexista qualquer modificação de fato ou de direito no quadro analisado pelo juízo a quo, não poderá este adotar tese jurídica diversa da anteriormente esposada, declarando prescrito o débito.
Proceder dessa forma implicaria na reapreciação de matéria já decidida pelo Tribunal, o que é vedado, sob pena de subversão da hierarquia funcional, pois, em última análise, o juízo da execução estaria reformando decisão proferida pela 2ª instância.
Nesse sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO INTERPOSTA APÓS O PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE RECONHECIDA PELA CORTE ESTADUAL. QUARTA-FEIRA DE CINZAS. FERIADO EXCLUSIVAMENTE MATUTINO. EXPEDIENTE VESPERTINO NORMAL. CÔMPUTO PARA EFEITO DO DIES AD QUEM. JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO MAGISTRADO SINGULAR OCORRIDO APÓS A DECISÃO SINGULAR DO JUIZ-RELATOR NO TRIBUNAL DE ALÇADA. MATÉRIA DEVOLVIDA AO 2º GRAU E SOB JURISDIÇÃO DESTE. CPC, ARTS. 184, § 1º E 529. OFENSAS NÃO IDENTIFICADAS. DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO.
I. Havendo expediente vespertino na quarta-feira de cinzas, é o dia computável para fins de contagem de prazo recursal. Precedentes do STJ.
II. A retratação do despacho agravado sobre a intempestividade torna, em princípio, prejudicado o recurso dele interposto, porém não quando o órgão ad quem, ao qual foi devolvida a matéria, já houver se manifestado pela sua manutenção, improvendo o agravo de instrumento por decisão do relator, porquanto, aí, a jurisdição não mais pertence à 1ª instância e implicaria em subversão à hierarquia dos órgãos judicantes.
III. Recurso especial não conhecido.
REsp 679351/PR - RECURSO ESPECIAL 2004/0106792-5, QUARTA TURMA - Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ 23/05/2005 p. 302 - RSTJ vol. 195 p. 375 (grifo acrescido)
É de se notar que a hipótese acima descrita não se refere à chamada preclusão pro judicato, a qual inexiste em questões de ordem pública, mas sim à impossibilidade de, mantidas as circunstâncias de fato e de direito, o juízo de 1º grau reapreciar matéria já decidida pelo Tribunal em agravo de instrumento.
Por outro lado, como toda decisão judicial que resolve situação de caráter permanente submete-se à cláusula rebus sic stantibus, a norma jurídica concreta, oriunda da decisão proferida pelo Tribunal ao analisar o agravo de instrumento, destinar-se-á a perdurar indefinidamente, mas somente enquanto permanecerem imutáveis os fatos e o direito na qual ela se embasou.
No caso do exemplo supracitado, se as decisões proferidas pelo juízo da execução e pelo Tribunal, rejeitando a alegação de prescrição, tiverem se baseado no art. 46 da Lei 8.212/91, a posterior edição da Súmula Vinculante nº 08 pelo Supremo Tribunal Federal, que é texto normativo segundo a Constituição da República de 1988, implicou em alteração da situação de direito que a fundamentou.
Nessa hipótese específica, poderá o juízo da execução apreciar novamente a ocorrência da prescrição do débito exeqüendo, agora com fulcro na Súmula Vinculante nº 08, pois não se trata de retratação da decisão anterior, mas de apreciação de nova situação jurídica, diversa da já analisada por ele e pelo Tribunal.
Sempre é preciso ter mente que "‘O juiz pode alterar sua decisão se forem modificados os fatos (ou o direito), e não se modificada sua percepção a respeito dos fatos’(Lex-JTA 173/173, do acórdão)". (THEOTONIO Negrão. CPC comentado. 36. ed. São Paulo: Saraiva. p. 520).
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Das linhas acima escritas, podemos concluir que, em regra, as normas de distribuição de competência determinam o limite temporal para o exercício do juízo de retratação em agravo de instrumento.
As tutelas de urgência (cautelar e antecipada) não importam em julgamento do recurso. Logo, a simples atribuição de efeito suspensivo ao recurso, ou mesmo a antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida, nos termos do art. 527, III, do CPC, não têm o condão de retirar do magistrado a quo a possibilidade de exercício do juízo de retratação da decisão agravada. Mas se o Tribunal vier a decidir o agravo antes de o juiz de primeiro grau se retratar, nada mais caberá a este, senão cumprir o acórdão.
A decisão proferida pelo Tribunal, em análise de agravo de instrumento, se destinará a perdurar indefinidamente, mas tão-somente enquanto permanecerem imutáveis os fatos e o direito na qual ela se embasou. Isso porque toda decisão judicial que trata de questão de caráter permanente submete-se a uma condição implícita de validade no tempo, a cláusula rebus sic stantibus.
Havendo alteração na situação de fato ou de direito que serviram de fundamento para a decisão do Tribunal, poderá o juízo a quo apreciar novamente matéria que foi objeto de decisão atacada por agravo de instrumento já julgado.
Nesse caso, não se tratará de retratação da decisão anterior, mas de apreciação de nova situação jurídica, diversa da já analisada por ele e pelo Tribunal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Código de Processo Civil. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 9. ed. V. 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
____________________. Lições de Direito Processual Civil. 7. ed. V. 2. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de Conhecimento. 6. ed. V. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 36. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
SILVA, Ovídio A. Batista da; GOMES, Fábio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
