O Estado como promotor de ações afirmativas e a política...

Resumo:

"Em todo o mundo... Minorias étnicas continuam a ser desproporcionalmente pobres, desproporcionalmente afetadas pelo desemprego e desproporcionalmente menos escolarizadas que os grupos dominantes. Estão sub-representadas nas estruturas políticas e super-representadas nas prisões. Têm menos acesso a serviços de saúde de qualidade e, consequentemente, menor expectativa de vida. Estas, e outras formas de injustiça racial, são a cruel realidade do nosso tempo; mas não precisam ser inevitáveis no nosso futuro".

(Kofi Annan, Secretário Geral da ONU, março, 2001)

RESUMO

O presente artigo tem por objetivo fazer uma breve exposição acerca das políticas de ação afirmativa na área universitária com a inclusão do quesito raça. Inicialmente, far-se-á uma breve evolução sobre a trajetória dos direitos fundamentais. Logo após, faremos uma análise do conceito de igualdade, ponto fulcral quando examinamos tais políticas. Ainda, discorreremos um pouco sobre a experiência norte-americana, justo a que irradiou os efeitos de tal política pública mais candentemente para o mundo, e, também, noticiaremos a vitória da Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região em parceria com o corpo jurídico da Universidade Federal do Paraná no caso da implantação das cotas raciais nesta Universidade. Por fim, ainda que sob uma mirada, dado o escopo exíguo necessário ao presente trabalho, lançaremos algumas conclusões sobre a constitucionalidade de tais programas, do que seguiremos para a apresentação de referências bibliográficas a cuja leitura remetemos, por indispensáveis ao exame aprofundado de tema tão caro ao Estado Democrático de Direito: a igualdade.

1-A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos humanos, originariamente, tiveram como função fazer com que o Estado não interferisse, ou o fizesse no menor grau possível, na autonomia privada dos cidadãos, ou seja, os direitos dos indivíduos perante o Estado se caracterizavam como de defesa (SARLET, 2004, p. 54).

Sobre o termo gerações de direitos, SARLET prefere descartar o seu uso, em prol do termo dimensão, pois, este sim, denota a complementariedade entre os direitos sucessivamente, e não, substitutividade, como faz expressar aquele primeiro vocábulo (SARLET, 2004, p. 53).

Nesse estádio, que a doutrina convencionou chamar de 1ª dimensão, as garantias aspiradas diziam respeito à liberdade individual, de empresa e de pensamento. A igualdade formal bastava num momento em que os agentes econômicos participavam de um sistema de livre concorrência. Assim o vemos em ALEXY: "Los derechos de defensa del ciudadano frente al Estado son derechos a acciones negativas (omisiones) del Estado" (ALEXY, p. 419).

2- IGUALDADE FORMAL E MATERIAL

O conceito de igualdade acompanhou a evolução dos direitos fundamentais, tal que, no seu nascedouro, na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, aquela era tida em seu aspecto formal. E, aqui, já nos valemos de RIOS, quando define contextualizadamente aquela como a "proibição da instituição de qualquer distinção fundada nos critérios proibidos de diferenciação, gerando, por assim dizer, um direito à indiferença.", sempre tomando como paradigma abstrato e universalizante de comparação os padrões dos grupos dominantes, produzindo, assim uma pseudoneutralidade. (RIOS, 2004, p. 27-29)

Contudo, os movimentos econômicos e sociais dos séculos XVIII e XIX reforçaram a desigualdade fática entre os homens, a ponto de se chegar à indagação de COMPARATO: "o reconhecimento incontestável, nos dias que correm, de que os homens nascem iguais, em dignidades e direitos, mas vivem, frequentemente, em situações das mais escandalosa desigualdade quanto às condições sócio-econômicas básicas (educação, saúde, habitação, trabalho, previdência), não estaria a indicar que o velho princípio da isonomia acabou sendo superado na prática?"

Evoluímos, então, para a conceituação da igualdade em seu sentido material. Na verdade, ideia presente já em Aristóteles de que "os iguais devem ser tratados como iguais e os desiguais como desiguais, na medida de suas desigualdades." (ARISTÓTELES, 1992). Veja-se que também em KELSEN tínhamos tal noção da necessidade de diferenciação jurídica para comportar a desigualdade fática existente: "A igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica, garantida pela Constituição, não significa que estes devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível: seria absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distinção alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianças e adultos, indivíduos mentalmente sadios e alienados, homens e mulheres".

3- A EXPERIÊNCIA NORTE-AMERICANA NO ÂMBITO DAS AÇÕES AFIRMATIVAS

No famoso caso Bakke, julgado em 1978 pela Suprema Corte, aquela Corte não aceitou que fossem reservadas vagas para minorias raciais para o ingresso na Universidade da Califórnia por argumentos em prol da superação da discriminação social dessa minoria; contudo, o Juiz-relator, Powell, deixou assentado que as universidades podem, sim, valerem-se das ações afirmativas para obterem um corpo de estudantes diversificado, criando, assim, um ambiente plural, necessário para uma formação de nível superior. Mas não num percentual fixo, e desconsiderando a situação individual de cada beneficiado pela política. Para isso, citou o exemplo de seleção de alunos da Universidade de Harvard.

Mais recentemente, em 2003, a Suprema Corte estadunidense publicou duas decisões envolvendo ações afirmativas para ingresso nas Universidades, no caso, a de Michigan. Neles, o entendimento esposado no caso Bakke foi mantido, ou seja, para a constitucionalidade de tais medidas devem elas, após se detectar seu caráter temporário, ainda passar por dois testes, quais sejam, a comprovação da necessidade de diversidade do corpo discente e a análise da proporcionalidade (com suas espécies da adequação, da necessidade e da ponderação dos valores sacrificados e beneficiados).

Verifica-se, do estudo de material sobre o tema, que, como técnica de análise para verificação da discriminação efetiva, a Suprema Corte americana tem adotado com sucesso a do impacto desproporcional. Consiste ela em adoção de critérios estatísticos para provar, cientificamente, que os grandes números podem ocultar a discriminação racial.

Assim sendo, cabe-nos trazer a mudança do perfil social experimentado pela sociedade norte-americana pós-adoção das ações afirmativas na área racial, veja-se MUNANGA: "foi graças a ela que se deve o crescimento da classe média afro-americana, que hoje atinge cerca de 3% de sua população, sua representação no Congresso Nacional e nas Assembleias estaduais; mais estudantes nos níveis de ensino correspondentes ao nosso Ensino Médio e Superior; mais advogados, professores nas universidades, inclusive nas mais conceituadas, mais médicos nos grandes hospitais e profissionais, em todos os setores da sociedade americana. Apesar de as críticas contra ação afirmativa, a experiência das últimas quatro décadas nos países que implementaram não deixam dúvidas sobre as mudanças alcançadas".

Resumo criado por JUSTICIA, o assistente de inteligência artificial do Jus.

5- BREVES, MAS NECESSÁRIAS CONCLUSÕES

Como já expusemos adrede, no espectro do presente trabalho ficamos impossibilitados de analisar exaustivamente a questão, o que estamos, pessoalmente, fazendo porventura da redação final de Dissertação de Mestrado sobre o tema, acerca do qual, desde já, agradecemos, na pessoa do Ilustríssimo Procurador-Regional Federal, Dr. Antônio Marcos Guerreiro Salmeirão, todo o apoio que está-nos sendo dado pela Procuradoria Regional Federal da 4ª Região.

Assim, pois, respondemos à plena constitucionalidade das políticas de cotas para o acesso dos negros à Universidade, sobremaneira pela igualação material que, em nenhum momento, elimina a competição para o seu acesso na maioria das vagas sob concurso. Claro que, sem perdermos o foco nas estatísticas que relegam ao negro o stress racial, além do stress social, não podemos permitir a inclusão nessa política daqueles que não são alijados economicamente da sociedade. Daí, o estabelecimento de cotas raciais, com pré-qualificação social, é fundamental para que a política não beneficie quem, de uma maneira ou outra, ainda que pela exceção, já tem os privilégios sociais advindos da renda.

Importante, sob o ponto de vista sociológico, deixarmos assentado em nossa conclusão que toda a comunidade acadêmica sai com vantagem após a adoção das políticas de ação afirmativa, pois a diversidade a todos enriquece. Críticos do sistema enfatizam que o nível das universidades cai com a entrada de alunos não preparados. Veja-se, contrariando, o primeiro estudo aprofundado estatístico após os 30 anos de implementação de tais ações nas universidades norte-americanas, da lavra de William G. Bowen, ex-reitor de Princeton e Derek Bok, ex-reitor de Harvard, numa base de dados de mais de 80.000 graduados. ^[08]

Ou nas palavras de CARVALHO, analisando os reflexos na auto-estima da população negra causados pelo sistema de reserva de vagas, e antevendo que a disputa por elas tenderá a crescer muito. Ou seja, o negro brasileiro, além do stress social, realmente sofre mais um: o stress racial, sendo, pois, o negro pobre muito mais prejudicado do que o branco pobre, devido à sua auto-estima mais baixa do que a do branco. (CARVALHO, 2005, p. 48)

"O mais provável é que a abertura de cotas atue positivamente sobre a auto-estima da população negra e o contingente de candidatos negros cresça consideravelmente. Estudantes negros também de outros estados da nação, que até agora têm se intimidado diante da elitização do nosso vestibular, tentarão suas chances através do sistema de cotas. Eis porque acreditamos que esses 20% de vagas sejam disputados intensamente."

Ao encerrarmos estas miradas sobre as políticas de ação afirmativa para o acesso do negro às Universidades, deixamos algumas conclusões, com certeza, muito mais abalizadas do que as nossas mas que, no entanto, coadunam-se com a total propriedade de tais políticas públicas como meio para a construção de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

"Salvo engano, é certo que a Constituição de 1988, implícita e explicitamente, não apenas admitiu como prescreveu discriminações, a exemplo da proteção do mercado de trabalho da mulher (artigo 7º, XX) e da previsão de cotas para portadores de deficiência (artigo 37, VIII), donde se conclui que a noção de igualdade circunscrita ao significado estrito de não-discriminação foi contrapesada com uma nova modalidade de discriminação, visto como, sob o ângulo material, substancial, o princípio da igualdade admite sim a discriminação, desde que o discrímen seja empregado com a finalidade de promover a igualização." (SILVA, 2002, p. 112)

"Dentro do objetivo geral da igualdade social, a maior representatividade das minorias em profissões como a advocacia e a medicina é desejável por várias razões. Os membros de grupos minoritários são os mais propensos a trabalhar junto aos seus iguais do que os que vêm dos grupos étnicos dominantes, e isso pode ajudar a superar a escassez de médicos e advogados que se verifica nas comunidades pobres, onde vive a maior parte dos membros das minorias menos favorecidas. Eles também podem compreender os problemas dos pobres melhor que os que provêm de famílias abastadas. Médicas e advogadas, bem como estes profissionais oriundos de minorias, podem servir de modelo para outros membros de grupos minoritários e para as mulheres, rompendo as barreiras mentais inconscientes contra a aspiração ao exercício de tais profissões. Por fim, a existência de grupos diferentes de estudantes ajudará os membros do grupo étnico dominante a aprender mais sobre as atitudes dos afro-americanos e das mulheres, o que lhes dará melhores condições de servir a comunidade enquanto médicos e advogados." (SINGER, 1998. p. 56)

"Atendidos estes pressupostos, as medidas de ação afirmativa no campo étnico-racial são absolutamente compatíveis com a Constituição. Mais do que isso, elas são um caminho necessário para a inclusão dos afrodescendentes no país, que deve ser trilhado com energia e esperança." (SARMENTO, 2006, p. 166)

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Políticos y Constitucionales, 2002.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. 3ª ed., Brasília: UnB, 1992.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed., São Paulo. Malheiros, 2005.

BELLINTANI, Leila Pinheiro. Ação afirmativa e os princípios do Direito. A questão das quotas raciais para ingresso no ensino superior no Brasil. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997

CARVALHO, José Jorge de. Inclusão étnica e racial no Brasil: a questão das cotas no ensino superior. São Paulo: Attar, 2005

CLÉVE, Clemerson Merlin. A teoria constitucional e o direito alternativo: para uma dogmática constitucional emancipatória. In: Uma vida dedicada ao Direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho. São Paulo: RT, 1995, p. 33-53.

COMPARATO, Fábio Konder. Igualdades, Desigualdades. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, 1993.

GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença. Estado democrático de direitos a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. Apud CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. O direito à diferença: as ações afirmativas como mecanismo de inclusão social de mulheres, negros, homosessexuais e pessoas portadoras de deficiência. Belo Horizonte: Del Rey, 2003

GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa & princípio constitucional da igualdade: O direito como instrumento de transformação social. Rio de Janeiro: Renovar, 2001

HESSE, Konrad. Elementos do direito constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1998

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Tradução Ch. Einsenmann. 2ª ed, Paris,1962, p 190. Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005

MUNANGA, Kabengele. Políticas de Ação Afirmativa em beneficio da população negra no Brasil - Um ponto de vista em defesa das cotas. Revista Espaço Acadêmico, Maringá, n.22, ano II, mar., 2003. Disponível em <http://www.espacoacademico.com.br>. Acesso em: 18 fev. 2004

PINHO, Diva Benevides, et al. Manual de Economia. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998.

PULIDO, Carlos Bernal. El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Disponible em: <http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/nodiscriminacion/BERNAL.PDF>. Acesso em: 28/08/2006

RIOS, Roger Raupp. O princípio da igualdade e o direito da antidiscriminação: discriminação direta, discriminação indireta e as ações afirmativas no direito constitucional estadunidense. 2004. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004

SILVA, Hédio Júnior. Direito de igualdade racial: aspectos constitucionais, civis e penais: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002

SINGER, Peter. Ética prática. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

Notas

SILVA, Luiz Fernando Martins da. Estudo sócio-jurídico relativo à implementação de política de ação afirmativa e seus mecanismos para negros no Brasil: aspectos legislativo, doutrinário, jurisprudencial e comparado. Ministério da Educação – Brasil. Disponível em <http://portal.mec.gov.br/sesu/arquivos/pdf/estudosociojuridico.pdf >. Acesso em 06/06/2006.
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Tradução Ch. Einsenmann. 2ª ed, Paris,1962, p 190. Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 11.
PULIDO, Carlos Bernal. El juicio de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Disponible em: <http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/nodiscriminacion/BERNAL.PDF>. Acesso em: 28/08/2006.
Casos Grutter v. Bollinger e Gratz v. Bollinger.
MUNANGA, Kabengele. Políticas de Ação Afirmativa em beneficio da população negra no Brasil - Um ponto de vista em defesa das cotas. Revista Espaço Acadêmico, Maringá, n.22, ano II, mar., 2003. Disponível em <http://www.espacoacademico.com.br>. Acesso em: 18 fev. 2004, p. 1.
AI nº 2005.04.01.006358-2, DJU de 01/06/2005, unânime, transitado em julgado o acórdão em 28/11/2005..
Texto extraído de palestra proferida, em 20 de novembro de 2001, no Seminário "Discriminação e Sistema Legal Brasileiro", promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho. In: COAD/ADV, Seleções Jurídicas, jan., 2002, p. 33.
Cf. estudo de William G. Bowen e Derek Bok, The shape of the River: long-term consequencies of considering race in college and University admissions (Princeton: Princeton University Press, 1998). Apud DWORDIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. Tradução Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 546 e ss.

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