Resumo

A temática da Procriação Medicamente Assistida tem vindo a suscitar ao longo dos tempos questões demasiado controversas, as quais não se solucionam com o simples recurso à Lei 32/2006 de 26 de Julho, reguladora de técnicas como aquela.

Este trabalho é produto de um período reflexivo e de pesquisa, de largos meses, no âmbito de um grupo de investigação sobre as Técnicas de Procriação Medicamente Assistida e o seu impacto jurídico, moral, ético, social e biológico nas sociedades.

Assim, é nosso propósito apresentar uma reflexão sobre uma questão basilar e tão actual da sociedade, não só portuguesa, mas também mundial – deverá ser vedado aos casais homossexuais o recurso a estas técnicas com a finalidade de lograr descendência?

Assim, propomo-nos proceder à exposição da evolução histórica, explicação das diferentes técnicas de procriação admitidas pela Lei 32/2006, assim como o âmbito pessoal de aplicação destas técnicas, motivo este que evidenciou então uma das falhas da referida lei.

Efectivamente, a curiosidade do tema da procriação remonta a tempos recuados, como sendo uma forma idílica de perpetuar a espécie humana. Deste modo procurou entender-se os mecanismos científicos reprodutivos e, simultaneamente, usar esse conhecimento, não só conseguindo a reprodução humana, mas também por permitir combater diversas patologias associadas.

A origem dos métodos que hoje conhecemos repousa também no passado, até mesmo antes de Cristo, mas os maiores impulsos ocorreram entre os sécs. XIX e XXI.

No domínio da mitologia, registra-se um exemplo de inseminação post-mortem, em que Ísis reconstitui os restos mortais de Osíris, para se fecundar a si própria. Também na Antiguidade Clássica (Greco-Romana), procurou explicar-se o fato com base em fenómenos naturais, comparando o sémen a uma semente (ideia desenvolvida por Séneca e partilhada antes por Aristóteles – Teoria da Pré-Formação), o que só foi desmistificado muito depois da invenção do microscópio no séc. XVI, uma vez que acreditavam ver um homúnculo no esperma.

Foi nos animais que a inseminação artificial constituiu prática corrente, levada a cabo pelos árabes (por exemplo de uma égua), gregos e romanos. No séc. XVIII há registo de inseminação em mulheres. Inclusivamente na casa real, na esposa do rei Henrique IV de Castela, "O Impotente" ^[01].

Foi no século XIX que se ocorreram as maiores pesquisas acerca do desenvolvimento desde a fecundação até ao nascimento. Descobriu-se então a importância do óvulo, retirando "protagonismo" (se nos é permitido assim referir) ao espermatozóide como elemento fundamental no processo de fecundação ^[02].

Os marcos mais importantes são, todavia, assinalados no séc XX.: descoberta do processo de meiose celular e, logo, o desenvolvimento da célula após união do óvulo com o espermatozóide – detentor de metade do material genético da mãe e metade do pai –, compreensão do ciclo menstrual, em 1932, o que permitiu perceber o período mais adequado à fecundação ^[03], congelação de sémen, descoberta da estrutura da famosa molécula de dupla hélice (ADN, por James Watson e Francis Crick na década de 50).

O maior acontecimento ocorreu no final da década de 70, quando o mundo assistiu ao nascimento do primeiro "bebé-proveta" em Inglaterra. No mesmo ano nasce outro "bebé proveta" na Índia e, em Portugal e Espanha, respectivamente este facto ocorreu em Fevereiro de 1986 e 1984 ^[04]. Todavia foi nos anos 80 que se deu o "boom" nesta área: congelamento de esperma ou embriões, procriação artificial entre homossexuais (não obstante a previsão legal desta situação, que se verá), reprodução post mortem, inseminação em mulheres sós, etc.

Não menos importante será a abordagem histórica às referências jurisprudenciais mais importantes acerca da temática em causa.

Sucintamente, uma das primeiras situações terá ocorrido em 27 de Agosto de 1884, em Bordéus, onde decidiu o tribunal que a inseminação artificial, que entretanto ia sendo experiência, repugnava "à lei natural, podendo constituir um verdadeiro perigo social e referente à dignidade do casamento" ^[05].

Mais tarde, no adormecer do século, decretou-se formalmente a interdição das mesmas e a Congregação do Santo Ofício de Roma qualificou-as como não lícitas. Só em 1957 a Igreja alterou esta posição, com Pio XII, mantendo todavia a sua posição como contrária ao Direito Natural. Contrariamente à Igreja Católica, a Igreja Anglicana considerou não haver qualquer inconveniente no recurso a técnicas de inseminação, desde que homólogas, para obviar aos problemas de infertilidade dos casais.

É de destacar o caso Pádua, na década de 50, em que uma mulher foi acusada de adultério, pelo marido, do qual estava separada, pois havia sido inseminada artificialmente com sémen de dador. O marido intentou acção de divórcio, apesar de se ter provado que esta não manteve relações fora do casamento. Esta foi absolvida em 1ª Instância, condenada em Apelação mas absolvida no Supremo.

Também em Itália, ainda na década de 50, o Tribunal considerou que, não seria pelo facto de ter dado consentimento que o marido se via impedido de impugnar a paternidade do filho nascido por estes métodos.

Os avanços supra referidos geram problemas jurídicos ímpares e dilemas ético-morais quase insolúveis, o que implica a necessidade de um debate consciente, constante, razoável e racional.

Importante é referir, neste contexto, que a invenção da pílula anticonceptiva, se trouxe liberdade sexual porquanto evita o nascimento de filhos indesejados, também constituiu um contributo para a quebra da natalidade. O ritmo de crescimento da população tem sido, desde então, muito fraco. Em Portugal, a dinâmica do crescimento da população residente no nosso país, nos primeiros anos do século XXI caracteriza-se pela redução do saldo natural, provocado, sobretudo, pela queda dos nascimentos com vida, por saldos migratórios positivos mas com tendência para baixar e pelo agravamento progressivo do envelhecimento demográfico, isto é, pelo aumento da proporção da população idosa.

Se verificarmos as Estatísticas Demográficas e as Estimativas Provisórias da População residente entre 2001 e 2007, podemos constatar que os nados vivos de mães de nacionalidade estrangeira com residência em Portugal, duplicaram a sua proporção no total dos nascimentos com vida entre 2001 e 2007. Para este acréscimo contribuíram as mães de nacionalidade brasileira. Ou seja, a variação negativa da natalidade ocorrida é explicada pela diminuição dos nascimentos de mães portuguesas.

Vejamos o seguinte quadro ilustrativo da evolução dos indicadores de natalidade entre 2001 e 2007.

Também contribuiu fortemente para este facto a emancipação da mulher, contrariando a tradicional existência feminina, sempre vista tendo em atenção uma função e uma ordem social, caracterizada pela rigidez do seu papel.

Mas não só, uma multiplicidade de factores coexistentes tem contribuído em comum para a quebra da natalidade ^[06]: conhecimento de métodos contraceptivos, falta de condições financeiras associadas à precariedade do emprego e consequente ausência estabilidade, etc.

Efectivamente também factores alegados pelo sexo masculino têm vindo a concorrer com os femininos que retardem a opção de procriar.

Assim, depois de questionados vários homens, a panóplia de argumentos amplia-se, desde maior consciência das responsabilidades associadas a uma criança e a consequente rejeição das mesmas, a maior facilidade e vontade de optar pela vida profissional e mesmo meramente social em detrimento da familiar, ausência de tempo livre por exigências dos empregos, cada vez mais absorventes, opções sexuais cada vez mais livres.

Não gostaríamos deixar de passar incólume que, embora teoricamente, as políticas governamentais têm ido no sentido de incentivo à natalidade, a verdade é que, em termos práticos, o desincentivo é crescente, o que se evidencia inequivocamente pela recente proposta de excluir o abono de família em determinadas circunstâncias, não tão limitadas assim ^[07].

Neste contexto, adiando o momento de procriar surge o problema da infertilidade – incapacidade de conceber após um ano de relações sexuais não protegidas ou a incapacidade de manter a gravidez até o termo.

A procriação medicamente assistida (PMA) surge então para contornar este problema, e é o processo segundo o qual são utilizadas diferentes técnicas médicas para auxiliar á reprodução humana. Por norma, estas técnicas são utilizadas em casais inférteis.

São várias as técnicas de PMA:

- Inseminação artificial

- Fertilização in vitro

- Injecção intracitoplasmática de espermatozóides

- Transferência de embriões, gâmetas ou zigotos

- Outras técnicas laboratoriais de manipulação genética

De modo sucinto, a inseminação artificial designada também por inseminação intra-uterina, é a deposição mecânica do sémen no aparelho genital da mulher. Esta técnica não se faz por meio de relações sexuais entre o casal. No caso do homem sofrer de infertilidade/esterilidade o sémen utilizado será de dador.

A fertilização in vitro, consiste na colocação, em ambiente laboratorial, de um número significativo de espermatozóides ao redor de cada ovócito, procurando obter pré-embriões de boa qualidade, que serão transferidos, posteriormente, para a cavidade uterina da mulher.

A injecção intracitoplasmática de espermatozóides é uma micro manipulação em que um único espermatozóide é injectado no interior do óvulo para possibilitar a fertilização sempre que o haja contagens de espermatozóides muito baixas ou espermatozóides pouco móveis. Posteriormente, o embrião é transferido para o útero.

A transferência de embriões, gâmetas ou zigotos é a introdução de embriões, gâmetas (espermatozóides) ou zigotos (óvulos fertilizados) nas Trompas de Falópio.

No que toca á inseminação artificial, esta, pode ser homóloga ou heteróloga. Na primeira, o material genético pertence ao casal interessado, pressupondo que a mulher seja casada ou mantenha uma união estável com o dador; é utilizada em situações em que o casal é fértil mas não é capaz da fecundação por meio de acto sexual. Na segunda, o esperma é doado por um terceiro.

Explicadas estas breves noções introdutórias, vejamos então a quem é permitido recorrer a estas técnicas.

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O art.6º LPMA, é explícito quanto aos beneficiários das técnicas de PMA:

- Pessoas casadas e que não se encontrem separadas judicialmente de pessoas e bens ou separadas de facto (tendo em conta que o ordenamento jurídico português não prevê a figura do casamento entre pessoas do mesmo sexo).

- Pessoas que, sendo de sexo diferente, vivam em condições análogas às dos cônjuges há, pelo menos, dois anos.

- Maiores de dezoito anos

-Pessoas não interditas ou inabilitadas por anomalia psíquica.

Se não assombra a existência destes dois últimos requisitos, aliás, requer-se disponibilidade e maturidade psíquica e física para ser progenitor, a verdade é que a LPMA expurga do seu âmbito inúmeras pessoas, desde logo lésbicas, homossexuais, pessoas sós ou mesmo, casados, mas que sejam separados de facto ou pessoas e bens (formalmente) mas que prossigam a vida em comum.

Sendo assim, a LPMA, ao limitar o acesso a casados ou unidos de facto, com o fim de tratar infertilidade e, ao mesmo tempo, admitir inseminação heteróloga, acaba por não cumprir o seu objectivo pois nada cura, simplesmente colmata uma impossibilidade de um, ou ambos, os membros do casal, poder ter filhos. Neste tipo de situações, o art.10º/2 esclarece que o dador não pode ser tido como progenitor da criança que nascer.

Independentemente que qualquer tipo de opinião pessoal vejamos o que poderá ser apontado como "ponto fraco" da referida lei.

Assim, ao que parece, à luz da lei portuguesa o facto da infertilidade ser encarada como doença torna legítimo o sacrifício da verdade biológica e garante o anonimato do dador de sémen, o recurso às técnicas biológicas de PMA, por maioria de razão deveria proporcionar e justificar o respeito, aliás imposto constitucionalmente, pela orientação sexual dos indivíduos. Deste modo, poderemos apontar o vício de inconstitucionalidade material ao referido artigo da LPMA, também por contrariar o art.36º/1, I parte da CRP, direito fundamental de constituir família, o que abrange o direito de procriação ^[08]. Na sequência deste pensamento, sendo as técnicas de PMA um mecanismo que procura superar a infertilidade, tendo em atenção aos propósitos, nem que seja de um só membro do casal, conseguir "assegurar descendência" e, assim, projectar-se no futuro, é certo que esta também não deixaria de ser a via mais adequada a proporcionar aos homossexuais a procriação ^[09].

Do mesmo modo poderíamos adiantar a hipótese de uma mulher lésbica "auto-inseminar-se", como que segundo processos caseiros, sem qualquer tipo de intervenção médica. Esta não é uma situação incontrolável nem irreal. Pode até mesmo afirmar-se esta situação não cai no âmbito do art.34º da LPMA, o qual pune com pena de prisão até três anos quem aplicar técnicas de PMA fora dos centros. Isto é, dado que é uma "auto-inseminação", segundo métodos caseiros, não pode ser qualificado como técnica de procriação médica, pois não existe nenhuma situação médica em causa. Aliás, nem faria sentido, pois seria, no fundo desrespeitar o art.13º/2 in fine da CRP, sob epígrafe Princípio da Igualdade, segundo o qual: "Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual."

Por esta via, também não procede como argumento contra, a existência do processo de averiguação oficiosa da paternidade, previsto no art.1864º ss CC, pois, obviamente, a mãe pode perfeitamente omitir aspectos relacionados com a reserva da intimidade da vida privada. Quanto a esta temática o ordenamento jurídico espanhol aceita melhor este tipo de situação, quer permitindo este tipo de prática, quer estendendo a parentalidade à companheira da mulher lésbica (primeiro pela Ley nº 13/2005 de 1 de Júlio que modificou o código civil e, depois, pela Ley 14/2006 de 26 de Mayo, modificada pela Ley 3/2007 de 15 de Marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas y por la Ley 14/2007 de 3 de Júlio, de Investigación biomedica).

Por maioria de razão, ad maiori ad maius, se é permitido a uma pessoa singular adoptar, por que motivo não será permitido um casal homossexual recorrer aos "benefícios" da PMA.

Em última instância, no que toca a Portugal, estes "casais" poderiam mesmo solucionar o dilema…em Badajoz.

Conclusões

Não foi o nosso propósito, ao longo destes meses de pesquisa, adoptar uma posição pessoal no que concerne à temática da procriação medicamente assistida, mas reflectir sobre os aspectos ético-jurídicos, morais e sociais suscitados não só pelas técnicas admitidas, mas também pelas limitações da Lei 32/2006 de 26 de Julho.

1 – A natalidade encontra-se em franco declínio, o que irá agravar ainda mais os problemas económico-sociais das sociedades contemporâneas, sendo que, teoricamente, as políticas governamentais sejam de incremento à natalidade mas em termos práticos as medidas de controlo de défice reflictam uma orientação no sentido oposto. A este facto associam-se outros de natureza pessoal e social, tais como a emancipação da mulher e o adiamento da concretização dos projectos familiares e parentais.

2 – Os casais optam por ter menos filhos e proporcionar-lhes assim uma melhor qualidade de vida e adiam cada vez mais o momento de procriar, o que implica aumento acentuado da infertilidade.

3 – Acrescendo a estes factores está a restrição imposta pelo art.6º da LPMA à procriação por casais homossexuais ao limitar o recurso a técnicas de procriação medicamente assistida a: pessoas casadas e que não se encontrem separadas judicialmente de pessoas e bens ou separadas de facto (tendo em conta que o ordenamento jurídico português não prevê a figura do casamento entre pessoas do mesmo sexo), pessoas que, sendo de sexo diferente, vivam em condições análogas às dos cônjuges há, pelo menos, dois anos, maiores de dezoito anos, pessoas não interditas ou inabilitadas por anomalia psíquica.

Perante a Lei n.º 9/2010 que veio alterar o conceito de casamento – que passa a ser entendido como "o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições" do Código Civil – permitindo assim o casamento homossexual, várias questões se suscitam nos centros de procriação medicamente assistida.

Em suma, não podendo ser os referidos centros a decidir, embora o princípio orientador da lei seja o daaplicação para fins terapêuticos, em situações de infertilidade, seria desejável que o legislador português se pronunciasse de modo explícito, incluindo ou excluindo destes casais, a fim de colmatar esta lacuna.

Bibliografia

- AÑON, Carlos, Reproducción, poder y Derecho - Ensayo filosófico -jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida, Editorial Trotta, Valladolid, 1999

- CARRILHO, Maria José, A Situação Demográfica Recente em Portugal, in Revista de Estudos demográficos, nº44,INE, Lisboa, 2008

- CASTRO, Inês, Barrigas de aluguer – Fontes de Informação sociológica, FEUC, Coimbra, 2004

- CONCEIÇÃO, Susana, A Infertilidade no Feminino, IV Congresso Português de Sociologia, Coimbra, 2004

- CORTE-REAL, Pamplona, Homoafectividade: a respectiva situação jurídico – familiar em Portugal, AAVV, in Escritos de Direito das Famílias: uma perspectiva luso-brasileira, Magister Editora, Porto Alegre, 2008

- CORTE-REAL, Carlos/PEREIRA, José Silva, Direito da Família – Tópicos para uma Reflexão Crítica, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 2008

- NASCIMENTO, Paulo, Procriação medicamente assistida post mortem: efeitos familiares e sucessórios, in AAVV, in Escritos de Direito das Famílias: uma perspectiva luso-brasileira, Magister Editora, Porto Alegre, 2008

- PINHEIRO, Duarte, A Lei n.º 32/2006 sobre Procriação Medicamente Assistida, In Estudos em Honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão, Vol. I, AAVV, Almedina, Coimbra, 2008

- TIAGO DUARTE, "In Vitro Veritas? A Procriação Medicamente Assistida na Constituição e na Lei", Almedina, Coimbra, 1993

- SILVA, Elsa/LEMOS, Jorge, Introdução ao Desenvolvimento Económico-Social, 1º vol., 4ª edição, Plátano Editora, Lisboa, 2003

Notas

1. Aliás cognome tanto ou mais estranho quanto o facto de, nesta época, a infertilidade ser imputada quase sempre ao sexo feminino
2. "En 1884 se produce el primer embarazo resultante de una inseminación artificial realizada com sémen de hombre distinto del cónyuge de la mujer inseminada. La realiza un ginecólogo llamado pancoast, a la sazón profesor del Jefferson Medical College de la ciudad norteamericana de Filadélfia (…) se trato de cierto modo de una "violación"(…) Despues de examinar numerosas veces a la mujer (…) para determinar las causas de su infertilidad, el Doctor Pancoast llegó a la conclusión de que ella era fértil, y que el problema estaba en su marido, que no producia sémen (…)llamó outra vez a la mujer (…) la acostó a una mesa, alrededor de la que también estaban seis jóvenes estudiantes de medicina, y le administro cloroformo para anestesiarla. Despues le introdujo sémen procedente de uno de los estudiantes en el útero, y despues lo taponó com gasa. La mujer nunca fue informada de lo que había pasado, ni siquiera cuando nueve meses despues tuvo un hijo." (CARLOS AÑON LEMA, "Reproducción, poder y Derecho – Ensayo filosófico-jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida", Editorial Trotta, Valladolid, 1999, p.31 y 32).
3. "Precisamente en 1932 Ogino y Knaus determinan las fases del ciclo menstrual, lo que dará mayores probabilidades de êxito a la inseminación artificial" (op.cit. AÑON CARLOS LEMA, "Reproducción, poder y…",p. 32).
4. Estima-se que entre 1978 e 2001 tenham nascido cerca de trezentos mil "bebés--proveta".
5. Cfr. TIAGO DUARTE, "In Vitro Veritas? A Procriação Medicamente Assistida na Constituição e na Lei", Almedina, Coimbra, 1993, p.21
6. Aliás factor comum a ambos os sexos e transversal nas sociedades contemporâneas, máxime a portuguesa.
7. Simplesmente por detenção de capital igual ou superior a 100 mil euros (dinheiro ou acções)
8. Pamplona Corte-Real acrescenta também "…art.18º,nº1 (vinculação directa ante os direitos fundamentais, das entidades públicas e privadas) e o art.26º,nº1 e nº3 (respeito pelo direito à identidade pessoal, ao desenvolvimento da vida privada e familiar contra quaisquer formas de discriminação, e garantia da dignidade humana)." (Cfr.PAMPLONA CORTE-REAL, "Homoafectividade: a respectiva situação jurídico-familiar em Portugal", AAVV, in Escritos de Direito das Famílias: uma perspectiva luso-brasileira, Magister Editora, Porto Alegre, 2008, p.35).
9. Prossegue Pamplona Corte-Real: "A relação física heterossexual pode ser realmente evitada mediante recurso às técnicas de PMA, o que permite respeitar a orientação sexual dos casais do mesmo sexo, que desse modo teriam acesso à parentalidade sem necessidade de recurso à coabitação heterossexista. E assim, do mesmo modo que pressoruosamente a LEI nº 32/2006 procura fazer face à problemática da infertilidade (sem a resolver em rigor…), poderia de um modo mais conseguido juridicamente legitimar o acesso à procriação de mulheres lésbicas (ou sós) ou de homens gays." (op.cit.PAMPLONA CORTE-REAL, "Homoafectividade: a respectiva situação…" p.34 e 35).