1.Introdução
São submetidas ao Poder Judiciário, cada vez mais amiúde, questões que envolvem os denominados crimes societários, caracterizados como aqueles praticados pelo indivíduo, isolada ou coletivamente, agindo em nome de determinada pessoa jurídica, como seu representante ou mandatário.
Entretanto, mormente em expressivas organizações empresariais, torna-se demasiadamente dificultosa a identificação da origem dos atos volitivos que dão ensejo àquela espécie de delito, o que acarreta a inevitável consequência de tal tipo de crime ser fenômeno de difícil individualização.
Diante de tal quadro, o operador do direito vê-se em tormentosa situação, vez que deve perseguir a reivindicação social no sentido de reprimir a criminalidade econômica no seio das organizações empresariais, mas, por outro lado, deve ter em mente que não pode alijar de tal persecução os preceitos garantidores da responsabilidade penal subjetiva, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
Essa problemática constitui a celeuma existente, no campo jurisprudencial, em relação à acusação genérica no âmbito dos denominados crimes societários.
2.Dos requisitos da acusação sob a ótica jurídico-constitucional
Como sabido, diante do modelo de responsabilidade penal adotado pelo nosso ordenamento jurídico, e, principalmente, em vista dos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, do devido Processo legal, da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana, assim como em vista dos artigos 8º, item 2, letra "b", da Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica -, e art. 41 do Código de Processo Penal, compete ao Ministério Público minudenciar, no bojo da competente denúncia, inclusive no âmbito dos denominados crimes societários, os comportamentos que, atribuídos ao agente, subsumem-se aos preceitos legais supostamente violados.
Observa-se, no entanto, que na maioria dos casos de denúncias em relação a crimes societários, não se imputa ao denunciado conduta criminosa. Na quase totalidade dos casos, atribui-se a responsabilidade a determinado agente por figurar na qualidade de administrador da organização empresarial, e não pela prática, quando no exercício da gerência, de algum comportamento que se coadune a um dado tipo penal.
Corroborando tal entendimento, leciona Hugo de Brito Machado:
Admitir-se a denúncia na qual alguém é acusado pelo simples fato de ser gerente, ou diretor, ou até simplesmente sócio ou acionista de uma sociedade, como se tem visto, é admitir não apenas a responsabilidade objetiva, mas a responsabilidade por fato de outrem, o que indiscutivelmente contraria os princípios do Direito Penal de todo o mundo civilizado. [01]
Assevera, nesse mesmo sentido, Assis Toledo:
Ser acionista ou membro do conselho consultivo da empresa não é crime. Logo, a invocação dessa condição, sem a descrição de condutas específicas que vinculem cada diretor ao evento criminoso, não basta para viabilizar a denúncia. [02]
O membro do Parquet não pode deixar de observar as exigências insculpidas no artigo 41 do Código de Processo Penal [03], sob pena de incorrer em inequívoca ofensa jurídico-constitucional quando da persecução criminal em face daqueles que, supostamente, praticaram delitos societários.
O dispositivo sob análise estipula que os elementos que devem estar contidos na denúncia para o seu regular recebimento pelo magistrado são: a) a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, b) a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; c) a classificação do crime; e d) quando necessário, o rol de testemunhas.
A denúncia, enquanto peça inicial da ação penal pública, consigna o conteúdo da acusação que se pretende procedente contra o acusado e que será analisada pelo juiz quando do seu recebimento. Por meio dela, estabelece-se a linha de raciocínio do membro do Ministério Público, demonstrando, ainda, que o Estado, por intermédio dele, está ciente dos limites da demanda por meio da acusação.
No entanto, face à crescente criminalidade econômica, em que os crimes se apresentam com uma estrutura organizacional muitas vezes complexa, em razão da gama de pessoas envolvidas, buscou-se construir um conceito que, de certa maneira, facilitasse ao órgão de acusação o dever de denunciar, o que acabou por ensejar a figura da denúncia genérica.
Por denúncia genérica, segundo lição de Hugo de Brito Machado, devemos entender "a denúncia nos crimes de autoria plural ou cometidos por pessoa jurídica, na qual não se pode individualizar a conduta de cada um dos denunciados". [04] Já para Andreas Eisele, denúncia genérica é a aquela "elaborada sem a indicação específica da conduta de cada um dos autores em crimes cometidos em concurso de pessoas". [05]
3.Do entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça em relação à denúncia genérica no âmbito dos crimes societários
Inobstante a exigência constante do art. 41 do Código de Processo Penal, consolidou-se, por meio de reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a tendência de se atenuar, em se tratando de crimes societários, a exigência de descrição minudenciada das condutas dos agentes envolvidos, diferindo-se para a instrução do processo a individualização de cada agente nos fatos atribuídos à sociedadeempresarial, nos seguintes moldes:
EMENTA: 1. Habeas Corpus. Crimes contra a ordem tributária (Lei no 8.137, de 1990). Crime societário. 2. Alegada inépcia da denúncia, por ausência de indicação da conduta individualizada dos acusados. 3. Tratando-se de crimes societários, não é inepta a denúncia em razão da mera ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado. 4. Configura condição de admissibilidade da denúncia em crimes societários a indicação de que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes (HC no 80.812-PA, DJ de 05.03.2004; RHC no 65.369-SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 27.10.1987; HC no 73.903-CE, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 25.04.1997; HC no 74.791-RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 09.05.1997; e RHC no 59.857-SP, Rel. Min. Firmino Paz, DJ de 10.12.1982). 5. No caso concreto, a denúncia é apta porque comprovou que todos os denunciados eram responsáveis pela representação legal da sociedade comercial envolvida. 6. Habeas corpus indeferido. (grifos nossos). [06]
EMENTA: Habeas corpus. 2. Superior Tribunal de Justiça. 3. Alegação de ausência de individualização da conduta e de justa causa para a ação penal. Improcedência. 4. Crime societário. Dispensabilidade de individualização da conduta de cada indiciado. Precedentes. 5. Ressalva de melhor exame da matéria. 6. Ordem indeferida. (grifos nossos). [07]
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 1º, I, DA LEI N.º 8.137/90. INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A R. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. JULGAMENTO EXTRA E ULTRA PETITA. JUNTADA NO TRIBUNAL A QUO DE DOCUMENTOS NOVOS, SEM A ABERTURA DE VISTA ÀS PARTES. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DAS REPRIMENDAS IMPOSTAS POR NÃO TER HAVIDO O TRÂNSITO EM JULGADO.
I - Em se tratando de crime societário, não há nulidade na denúncia que deixa de individualizar as condutas dos acusados, sendo prescindível a descrição pormenorizada da participação de cada um (Precedentes).
(...) (grifos nossos). [08]
Depreende-se que tais decisões estão alicerçadas, basicamente, sobre dois fundamentos. O primeiro, estritamente fundado em consideração de ordem prática, diz respeito à dificuldade, já apontada alhures, com a qual se defrontam os órgãos de persecução penal em penetrar na estrutura societária, de modo a conhecer as deliberações tomadas no âmbito da vida empresarial. O segundo fundamento leva em consideração o disposto no art. 569 do Código de Processo Penal [09], que autoriza que as omissões da denúncia ou da queixa sejam supridas a todo tempo, antes da sentença final. Com fulcro no aludido dispositivo, seria possível postergar-se para a fase instrutória do processo criminal a pretensa individualização das responsabilidades dos agentes envolvidos.
4.Da nova orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal
Entretanto, o estudo das mais recentes decisões do Supremo Tribunal Federal sinaliza uma mudança de entendimento em relação à impossibilidade de denúncia genérica no âmbito dos crimes societários, de modo a repelir os fundamentos abordados no item anterior.
De fato, quanto ao primeiro fundamento explicitado no item precedente, a impossibilidade de os órgãos de persecução penal conhecerem da intimidade da vida societária anteriormente à instauração do processo não poderia autorizar o oferecimento de denúncia genérica. Em outras palavras, não é possível compensar o déficit investigatório com a violação de garantias fundamentais, notadamente relativas ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.
No que toca ao segundo fundamento exposto no item precedente, os Tribunais pátrios estavam a conferir interpretação equivocada ao art. 569 do Código de Processo Penal. Em outros termos, as omissões passíveis de serem sanadas, antes da sentença, são aquelas que não dizem respeito a elementos essenciais da acusação. Referem-se, tão-somente, a falhas que não impedem o exercício do contraditório ou da ampla defesa.
Nesse sentido, veja-se a lição de Guilherme de Souza Nucci, ao comentar o art. 569 do Código de Processo Penal:
Eventuais omissões da denúncia, da queixa ou da representação podem ser, desde que configurem meras irregularidades, sanadas a qualquer tempo, antes da sentença final, entendida esta como a do juiz de primeiro grau, avaliando o mérito da causa. Se as omissões forem graves, a ponto de prejudicar a defesa, não há possibilidade de convalidação, merecendo ser reiniciado o processo, refazendo-se a peça inicial ou colhendo-se outra representação. (grifos nossos). [10]
Logo, não se poderia lançar mão do aludido dispositivo para, quando da instrução processual, especificar condutas e individualizar agentes no âmbito dos crimes societários.
Indubitavelmente, a ausência de individualização do comportamento do agente faz emergir, desse ato processual, sério atentado aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência, além do art. 41 do Código de Processo Penal.
O Supremo Tribunal Federal, atento a essa evolução hermenêutica, passou a adotar, mais recentemente, decisões nesse sentido:
EMENTA: 1. Habeas corpus. Crimes contra a Ordem Tributária (Lei no 8.137, de 1990). Crime societário. 2. Alegação de denúncia genérica e que estaria respaldada exclusivamente em processo administrativo. Ausência de justa causa para ação penal. Pedido de trancamento. 3. Dispensabilidade do inquérito policial para instauração de ação penal (art. 46, § 1o, CPP). 4. Mudança de orientação jurisprudencial, que, no caso de crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes: HC no 86.294-SP, 2a Turma, por maioria, de minha relatoria, DJ de 03.02.2006; HC no 85.579-MA, 2a Turma, unânime, de minha relatoria, DJ de 24.05.2005; HC no 80.812-PA, 2a Turma, por maioria, de minha relatoria p/ o acórdão, DJ de 05.03.2004; HC no 73.903-CE, 2a Turma, unânime, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 25.04.1997; e HC no 74.791-RJ, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 09.05.1997. 5. Necessidade de individualização das respectivas condutas dos indiciados. 6. Observância dos princípios do devido processo legal (CF, art. 5o, LIV), da ampla defesa, contraditório (CF, art. 5o, LV) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o, III). Precedentes: HC no 73.590-SP, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13.12.1996; e HC no 70.763-DF, 1a Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.1994. 7. No caso concreto, a denúncia é inepta porque não pormenorizou, de modo adequado e suficiente, a conduta dos pacientes. 8. Habeas corpus deferido. (grifos nossos). [11]
A posição mais recente do Supremo Tribunal Federal encontra eco na doutrina pátria. Vicente Greco Filho, corroborando a posição manifestada pelo Pretório Excelso, assevera:
Outro requisito essencial à ampla defesa é a apresentação clara e completa da acusação, que deve ser formulada de modo que possa o réu contrapor-se a seus termos. É essencial, portanto, a descrição do fato delituoso em todas as suas circunstâncias. Uma descrição incompleta, dúbia, ou que não seja de um fato típico penal gera a inépcia da denúncia e nulidade do processo, com a possibilidade de trancamento através de ‘habeas corpus’, se o juiz não rejeitar desde logo a inicial. Para que alguém possa preparar e realizar sua defesa é preciso que esteja claramente descrito o fato de que deve defender-se. [12]
O Superior Tribunal de Justiça, a contrario sensu, mantém o entendimento de que a denúncia genérica é admissível, mormente em crimes societários, pois a denúncia somente poderá ser tida como inepta se for inequivocamente deficiente e, deste modo, prejudicar o direito de defesa dos acusados.
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 168-A DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA. ALEGAÇÃO DE QUE O RECORRENTE À ÉPOCA DOS FATOS, NÃO FIGURAVA NO CONTRATO SOCIAL DA EMPRESA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. ESPECIAL FIM DE AGIR. PRESCINDIBILIDADE DE SUA DEMONSTRAÇÃO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO DO PARCELAMENTO DO DÉBITO FISCAL. EXCLUSÃO DA EMPRESA DO REFIS.
I - Em se tratando de crime societário, não há, necessariamente, nulidade na denúncia que deixa de detalhar as condutas dos acusados, sendo prescindível a descrição pormenorizada da participação de cada um, desde que não haja prejuízo para a ampla defesa. (Precedentes do STJ e do Pretório Excelso).
II - Somente a partir do exame acurado do material probatório colhido durante a instrução criminal poderá concluir se o paciente realmente participou do esquema de sonegação fiscal descrito na denúncia e durante qual período. (Precedentes)
(...) (grifos nossos). [13]
Assim, sendo difícil a individualização de cada um dos participantes, havendo fortes indícios de materialidade e autoria, entende o Tribunal da Cidadania que é possível a denúncia genérica em sede de crimes societários.
Concessa venia, entendemos que o simples fato de ser sócio ou gerente de empresa não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a condição de dirigente da empresa.
Conclusão
Por fim, entendemos que, a prevalecer a formulação de acusação genérica no âmbito dos delitos societários, sem a descrição circunstanciada do comportamento do agente, bem como sem a indicação dos fatos que o vinculem ao evento delituoso narrado na competente denúncia, estar-se-ia a consagrar a inaceitável hipótese da responsabilidade penal objetiva.
Conforme abordado ao longo do presente, a admissão da denúncia genérica implica direta violação à segurança jurídica, uma vez que a acusação é incerta; ao princípio da proteção da confiança, por não haver, por parte do Estado-acusação, a demarcação initio litis do objeto da denúncia; e ao princípio da dignidade da pessoa humana, pelo desrespeito ao devido processo legal e, consequentemente, aos seus princípios corolários.
Reputa-se justa e razoável a preocupação da sociedade e do Poder Judiciário em relação à efetiva repressão à criminalidade econômica, mas os caminhos a serem trilhados para perseguir tal objetivo não devem passar pelo menoscabo a garantias processuais que encontram fundamento na própria Constituição e que representam, em última análise, a salvaguarda da liberdade e da segurança de todos e de cada um dos cidadãos em um Estado Democrático de Direito.
Referências
BRASIL. Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 45,de 8 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Disponível em: < http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=240366>. Acesso em: 02 mai. 2010.
EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Dialética, 2002.
FILHO, Vicente Greco. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1991.
MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo: Atlas, 2002.
___________. Responsabilidade penal no âmbito das empresas. Jus Navigandi. Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3009>. Acesso em: 02 mai. 2010.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 7. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
Notas
- MACHADO, Hugo de Brito. Responsabilidade penal no âmbito das empresas. Jus Navigandi. Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3009>. Acesso em: 02 mai. 2010.
- STF. RT 715/526. Relator Ministro Assis Toledo.
- CPP, Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
- MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributário. São Paulo: Atlas, 2002, p. 135.
- EISELE, Andreas. Crimes contra a ordem tributária. 2. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Dialética, 2002, p. 237.
- HC 86294/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Órgão Julgador: Segunda Turma, Julgamento: 27/09/2005, Publicação: DJ 03.02.2006.
- HC 80812/PA, Relator Min. CELSO DE MELLO, Órgão Julgador: Segunda Turma, Julgamento: 27/08/2002, Publicação: DJ 05.03.2004.
- HC 32196/RS, Relator Min. FELIX FISCHER, Órgão Julgador: Quinta Turma, Julgamento: 01/06/2004, Publicação: DJ 02.08.2004.
- Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.
- NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 7. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 896.
- HC 85327/SP, Relator Min. GILMAR MENDES, Órgão Julgador: Segunda Turma, Julgamento: 15/08/2006, Publicação: DJ 20.10.2006.
- FILHO. Vicente Greco. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 64.
- RHC 17668/SP
