Palavras-chave: finalismo – teoria finalista - política criminal - garantismo

Sumário: Introdução. 1. Os fundamentos da teoria finalista da conduta. 2. Principais críticas formuladas contra a teoria finalista. 3. Considerações sobre a política criminal. 4. O sistema teórico finalista da ação à luz da política criminal garantista. Conclusões. Notas de rodapé. Bibliografia.


Introdução

Ramo do direito que possui entre suas finalidades a exclusiva proteção de bens jurídicos, o Direito Penal guarda íntima relação com o poder punitivo estatal. Visando à limitação desse poder, o estudo da conduta humana exsurge como objeto do Direito Penal, dentro da análise estratificada do delito, orientando-se no sentido da determinação da culpabilidade.

Na decomposição analítica do delito, a conduta humana ocupa um lugar especial, constituindo um dos temas mais controvertidos, inclusive comportando diversas teorias relacionadas à ação, gerando profundas divergências doutrinárias e jurisprudenciais, e influenciando as decisões judiciais na esfera criminal.

Não obstante as diversas concepções teóricas acerca do delito, merece destaque a teoria finalista, adotada pelo nosso Código Penal, notadamente a partir da reforma ocorrida em 1984, e considerada pela doutrina como uma tentativa de reconstrução teórica do Direito Penal.

Apesar dos inegáveis avanços e benefícios trazidos ao estudo da interpretação do delito, inovando a sistemática e a dogmática do Direito Penal, o finalismo não ficou imune às críticas crescentes surgidas nas últimas décadas, no sentido de que já representa um período ultrapassado do pensamento penal, sofrendo, assim, um significativo desgaste em diversos países da Europa.

Em meio às teorias do fato punível, multiplicam-se as legislações penais, geralmente amparadas em políticas criminais discutíveis. Entre as principais políticas criminais, ganha destaque a evolução da legislação penal como expansão do Direito Penal, cujo substrato consiste na criminalização prévia e abstrata à lesão de bens jurídicos, com punições desproporcionais e distorcidas dos objetivos do Direito Penal.

Neste cenário, surge a teoria garantista com o escopo de tentar solucionar os principais problemas de legitimação e validade do direito, intimamente ligados ao exercício do poder. Nos últimos anos, um número crescente de doutrinadores tem afirmado que uma política criminal garantista se apresenta como a melhor alternativa para a limitação do poder, sobretudo em um Estado Democrático de Direito.

É nesse substrato, a partir de uma perspectiva crítica acerca da inquestionável contribuição do finalismo, notadamente na segunda metade do século XX, e do avanço do poder punitivo estatal, que o presente estudo analisa a doutrina da ação final, como estrutura ontológica, à luz de uma política criminal garantista.


1. Os fundamentos da teoria finalista da conduta

A teoria geral do delito se ocupa do estudo dos elementos comuns que deve ter um fato para ser considerado crime, ou seja, um fato abstratamente punível.

Segundo Francisco Muñoz Conde, a primeira tarefa que enfrenta a teoria geral do delito é a de dar um conceito de delito que contenha todas as características comuns que deve ter um fato para ser considerado como delito e ser sancionado, por conseqüência, com uma pena. Do ponto de vista jurídico, entende o autor que delito é toda conduta que o legislador sanciona com uma pena, sendo uma conseqüência do princípio nullum crimen sine lege, que rege o moderno Direito Penal [1].

Dentre as normas que compõem o ordenamento jurídico, a norma penal tem por base a conduta humana que pretende regular. Dos diversos comportamentos humanos existentes, a norma seleciona uma parcela, a ser valorada negativamente e a ela comina uma pena. Assim, a conduta humana representa o ponto de partida de toda reação jurídica penal.

A doutrina finalista da ação ou da conduta, originada por volta de 1939, através da concepção de Hans Welzel, constituiu uma inovação sistemática e dogmática do Direito Penal, na medida em que esse pensamento passou a considerar que a espinha dorsal do tipo penal deveria ser o comando do curso causal orientado conscientemente pelo homem. Com isso, houve uma radical mudança do paradigma até então utilizado para estruturar o conceito analítico do delito.

Surgido para superar a teoria causalista da ação, o fundamento filosófico do finalismo, criado por Hans Welzel e amparado no pensamento aristotélico, encontra-se lastreado no reconhecimento de que toda conduta, comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa, é uma atividade final do homem. Assim, enquanto a atividade causal não está dirigida a um fim, a atividade final se baseia na orientação prévia e consciente dirigida a um fim, onde o homem determina suas ações, representando mentalmente o objetivo a ser alcançado com o movimento físico.

Concebendo-se o delito como uma conduta humana típica, ilícita e culpável, está-se atribuindo a essa conduta três valores negativos, ou desvalores. O ponto de partida da teoria é a vinculação do Direito Penal a estruturas lógico-objetivas, ou seja, a estruturas do ser tal como este aparece na realidade.

Daí dizer-se que o conceito finalista de conduta humana é ontológico, ou seja, é definido a partir do que ela é na sua realidade. A ação, ontologicamente considerada, representa o exercício da atividade final. Para Francisco Muñoz Conde, a ação entendida finalmente como centro da teoria do delito levou a uma subjetivação do conceito de antijuridicidade e à acentuação do aspecto pessoal e ético do desvalor da ação, à custa dos aspectos causais do delito, como desvalor do resultado [2].

Segundo Claus Roxin, existe um duplo significado no pensamento ontológico do finalismo, uma vez que a realidade ontológica para o Direito Penal se refere a duas estruturas diferenciadas. De um lado, o significativo mundo da vida social e, de outro, a lei do "ser", que dispensa qualquer referência às mudanças sociais. A primeira, dominando a fase inicial de Welzel nos anos 30, foi extremamente fecunda para o desenvolvimento da teoria da adequação social. A segunda, desenvolvida mais tarde, analisa o conceito de ação e suas conseqüências [3].

No pensamento de Hans Welzel, a finalidade da ação é considerada uma "estrutura objetiva do ser", abdicada do significado social do tipo penal, livre de valores e, portanto, ontológica. Como fonte do conceito de injusto pessoal, a teoria finalista exigiu o encadeamento dos estratos analíticos do crime a um fenômeno prévio ao Direito, consistente na concepção ontológica de conduta, ou seja, não ancorado em qualquer carga de conteúdo valorativo ou axiológico.

Com esse pensamento, a concepção finalista pretendeu ser independente de quaisquer juízos de valor, como licitude ou ilicitude, dado o seu perfil ontológico, podendo ser aplicada tanto nas condutas lícitas e ilícitas, como também nas permitidas e proibidas.

Extrai-se daí que no sistema finalista da ação o fato típico apresenta duas dimensões: uma objetiva e outra subjetiva. A dimensão objetiva é representada pela conduta, pelo resultado naturalístico, pelo nexo de causalidade e pela adequação típica. A dimensão subjetiva introduz os requisitos do dolo e da culpa.

Vários aspectos da mencionada teoria podem ser destacados. Um deles foi o transporte do dolo da culpabilidade para o tipo, como elemento subjetivo, assim como a culpa stricto sensu deixou de ser elemento da culpabilidade e erigiu-se a uma modalidade de tipo penal. Além disso, a culpabilidade estruturou-se nos elementos normativos imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

O sistema finalista inovou significativamente o conceito clássico de delito, consignando a diferença entre reprovação e censurabilidade penal, bem como diferenciando os conceitos de injusto e culpabilidade por critérios objetivos e subjetivos. O seu grande mérito foi a equiparação do desvalor da ação e do desvalor do resultado na doutrina do injusto. Outro mérito desse sistema é o oferecimento de novas formas de solução de conflitos, ao estabelecer a separação entre dolo e consciência do ilícito, assim como o posicionamento de um no tipo e, de outro, na culpabilidade, influenciando significativamente a doutrina moderna do erro [4].

Salienta Fábio André Guaragni que um dos grandes méritos do finalismo é a sua preocupação no sentido de limitar a atividade do legislador numa direção que favorece a construção de um Direito Penal de índole democrática: apego a uma concepção de conduta humana que corresponda à realidade [5].

Afirma o autor que a partir do momento em que a dogmática jurídico-penal assumiu o compromisso de buscar na realidade os dados componentes da conduta humana e vincular a esses dados, reunidos num conceito de ação, a atividade legislativa em matéria penal, restringiu favoravelmente ao indivíduo o poder punitivo do Estado.

Analisando a teoria finalista da conduta, Fábio André Guaragni pontua que se deve a ela a configuração do conceito analítico de crime, predominantemente adotada na atualidade pela dogmática jurídico-penal, com duas heranças que representaram significativo avanço em relação ao neoclassicismo: a teoria do injusto pessoal e a culpabilidade configurada de modo puramente normativo [6]. A teoria do injusto pessoal implicou na exigência do dolo – ou no mínimo de culpa – para que uma conduta lesiva a um bem jurídico qualquer pudesse ser considerada penalmente injusta (típica e ilícita).

Na lição de um dos grandes estudiosos da matéria, Hans Joachim Hirsch, o finalismo implicou na evolução da dogmática penal, contribuindo para a humanização da perspectiva jurídico-penal, já que elabora os elementos do delito não a partir do resultado, mas da ação contrária à norma, e compreende a ação humana não como mero processo causal, mas sim como ação voluntária [7].

Conforme demonstrado, inegáveis foram os avanços promovidos pelo finalismo na dogmática penal. Porém, diversos doutrinadores não pouparam críticas à teoria, razão pela qual no próximo tópico serão elas melhor abordadas.


2. Principais críticas formuladas contra a teoria finalista

Não imune a críticas, o finalismo até hoje sofre algumas censuras contundentes. Entre elas está a tese da estrutura ontológica da ação, pré-afirmando ao legislador determinados resultados obrigatórios e colocando um limite ao exercício poder.

Outra crítica comum se refere à sua generalização, uma vez que o conceito se aplica somente aos delitos dolosos, compreendendo apenas uma parte da esfera dos fatos puníveis. Os autores adeptos da teoria compreendem os fatos culposos também como ação e, portanto, objeto possível de sanção penal, considerando que a vontade do agente está direcionada a uma finalidade, mesmo quando esta não seja a realização de determinado tipo penal.

Entre as principais críticas dirigidas ao pensamento de Hans Welzel, encontram-se aquelas relacionadas aos crimes omissivos e culposos. Quanto aos crimes omissivos, argumenta-se a inexistência de sobredeterminação do fim mediante o governo do curso causal, uma vez que este é fruto de fatores alheios à conduta humana. Além disso, considerando que a omissão não se esgota no puro "não fazer", mas implica um "não fazer aquilo que deveria ser feito", dever contido nas normas mandamentais dos tipos omissivos próprios, há uma impossibilidade de se reduzir o conceito de omissão relevante a um plano pré-normativo. Neste caso, confronta-se o fundamento filosófico ontológico do conceito de conduta com a estrutura axiológica da omissão.

Já no tocante aos crimes culposos, argumenta-se que a proibição não se dá através da finalidade do agente, mas pelo mau uso dos meios para chegar a um fim. Em outras palavras, o que se proíbe é a escolha dos meios inadequados que levam o agente a não governar o curso causal.

Os adeptos da teoria finalista rebatem a primeira crítica dizendo que toda omissão é uma ação diversa da devida. A segunda, pela arguição de que no crime culposo também existe acontecimento controlado e dirigido pela vontade, mas que, porém, não chega ao resultado pretendido. Assim, apesar de culposa a conduta, a estrutura do crime continua montada sobre um fazer guiado por um fim, definido pelos deveres de cuidado exigidos por parte do agente.

Outra crítica interessante ao finalismo é aquela relacionada ao fato de estar alicerçada em um construtivismo assentado sobre um número reduzido de axiomas, tornando-se útil para situações de menor complexidade e não sujeita a variações históricas, mas não para situações de enorme complexidade e variação encontradas na vida social. Evidencia-se que o método não deve ser restritivo no sentido de vincular o legislador e a dogmática a estruturas pré-jurídicas, a partir das quais as soluções não tenham em conta o universo tão mais amplo dos valores que envolvem a vida em sociedade [8].

Percebe-se, nos estudos doutrinários, que o finalismo concebido por Hans Welzel não é criticado necessariamente pelos seus efeitos, mas muito mais pelo fato de seu método amarrar legislador e intérprete a dados ônticos.

Definido como extremo conhecedor do finalismo de Hans Welzel, Hans Joachim Hirsch rebate com veemência as críticas que fazem a ele. Afirma que o objetivo geral do finalismo é metodológico, dirigindo-se tanto contra uma forma exclusivamente físico-natural de dogmática jurídico-penal como contra uma forma normativista [9]. Já o objetivo especial, relacionado à aplicação de um princípio metodológico a um conceito central de direito penal, consistente no conceito de ação [10].

Hans Joachim Hirsch afirma que o finalismo, analisado com precisão, não corresponde a uma oposição entre o ôntico e o social-normativo, mas sim à relação entre as estruturas da matéria de regulação e o direito. Ressalta que o direito não inventa a realidade que pretende regular, pois seria irrelevante, mas regula uma realidade que já vem dada [11].

Não obstante as censuras, o finalismo proporcionou novas bases à sistemática e à dogmática no campo do Direito Penal, enriquecendo e revolucionando a discussão em um tempo de fundamentos sem qualquer sustentação, como pregados por Liszt e Beling na conhecida teoria clássica do delito. Constituiu, assim, um importante estágio de desenvolvimento da dogmática penal.

Diante dessa renovação, o pensamento finalista foi adotado pelo Código Penal brasileiro, especialmente a partir da reforma de 1984, orientando a ação humana como um critério pré-determinado a ser considerado pelo legislador na criação dos tipos penais.

Para um dos maiores penalistas da moderna dogmática penal, Claus Roxin, a fundamentação do sistema penal em estruturas ontológicas representa uma época ultrapassada, apesar dos efeitos positivos do modo de pensar introduzido no Direito Penal pelo finalismo, apontando o cenário atual para o enfoque funcionalista [12].

Assim é que, mesmo diante da inovação jurídico-penal trazida pelo finalismo, outras teorias surgiram no sentido de melhor adequar a sistemática do delito. Apenas para citar, já que não é objeto de estudo do presente trabalho, entre as teorias pós-finalistas destacam-se as teorias sociais da ação e as teorias funcionalistas, que procuram descartar o compromisso de definir a conduta a partir da realidade ou do universo ontológico.

Em meio ao substrato da teoria finalista da ação, existe a influência da política criminal, que, dada a sua importância, recebe destaque no tópico seguinte.


3. Considerações sobre a política criminal

Como dito antes, o finalismo está relacionado aos elementos estruturais gerais do delito, ocupando-se, portanto, da parte fática de um direito penal de fato. Segundo alguns autores, a teoria finalista é independente das teorias da pena e da política criminal. No entanto, torna-se relevante para estas na medida em que determina com precisão os requisitos gerais do delito e os limites frente à expansão punitiva estatal.

Dada a sua importância, a política criminal tem sido há algum tempo objeto de estudo de muitos doutrinadores, que debatem acerca de seu conceito. Apesar dos esforços, observa-se que até hoje não existe consenso devido à complexidade de sua delimitação.

Política criminal, na lição de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, "é a ciência ou a arte de selecionar os bens (ou direitos), que devem ser tutelados jurídica e penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos" [13].

Não há dúvida de que toda e qualquer norma jurídica se origina de uma decisão política. Nesse contexto, a decisão política faz parte de uma política geral que se traduz em toda a ordem jurídica, e que se faz patente em todo o Direito Penal, servindo como critério orientador para o intérprete, que só é limitado pelo princípio da legalidade quanto à extensão do punível [14]. Desse modo, a política criminal estabelece o caminho da segurança jurídica imposto ao Direito Penal.

Conforme leciona Heinz Zipf, dois limites são particularmente destacados da política criminal: a dogmática do Direito Penal e a criminologia. A missão da dogmática no marco da política criminal é conseguir possibilidades de solução conforme o sistema para objetivos político-criminais. A política criminal parte de um sólido fundamento quando mantém suas decisões de acordo com a evolução da dogmática, assim como a dogmática deve desenvolver suas soluções no marco da concepção global político-criminal. Já a relação da política criminal com a criminologia e as diferentes possibilidades de sua concepção, correspondem à mais ampla relação da política social com as ciências sociais [15].

Assevera, ainda, o mencionado autor, que da delimitação da política criminal com a dogmática jurídico-penal, de um lado, e com a criminologia, de outro, resulta a imagem total da justiça criminal como um edifício que descansa sobre três pilares: a criminologia, que investiga o fenômeno criminal sob todos os seus aspectos, o Direito Penal, que estabelece os preceitos positivos com que a sociedade enfrenta este fenômeno criminal, e a política criminal, cuja função prática é possibilitar a melhor estrutura destas regras legais positivas e dar as linhas de orientação, tanto ao legislador que ditará a lei como ao juiz que a aplicará [16].

Partilhando a mesma linha de pensamento, Juarez Cirino dos Santos destaca que não há contradição entre dogmática penal e política criminal, que se comportam como faces da mesma moeda, integradas numa relação de recíproca complementação, na qual a dogmática penal se refere à sistematização de conceitos extraídos de um programa de política criminal formalizado em lei, e que todo programa legislado de política criminal depende de uma dogmática específica para racionalizar e disciplinar sua aplicação [17].

Considerando que a política criminal se encontra intimamente ligada ao Direito Penal e à criminologia, pode-se inferir que nestes campos de pensamento a criminologia fornece a análise do fenômeno crime e criminoso, enquanto a política criminal fornece a análise e as orientações estratégicas de controle da criminalidade. Nesse substrato, o Direito Penal fornece os comandos jurídicos a serem aplicados nos casos concretos.

Nesse passo, é possível perceber que o processo de imputação finalista, assim como nos demais sistemas, recebe influência direta do poder punitivo estatal, de acordo com a política criminal adotada. Considerando que a linha político-criminal punitivista tem conquistado enorme espaço na sociedade, através de uma exagerada e descontrolada expansão, necessário se faz buscar um Direito Penal coerente com o modelo de Estado constitucional e garantista, observando-se os limites decorrentes da Constituição, de suas garantias e seus princípios, entre eles o da dignidade da pessoa humana.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SILVA, Marco Aurélio Souza da. Uma leitura do sistema teórico finalista da ação à luz da política criminal garantista. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2588, 2 ago. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17082>. Acesso em: 20 ago. 2018.

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