RESUMO
Nos contratos por prazo indeterminado regulados pelo Direito Civil, a resilição unilateral é meio lícito de extinção, desde que a lei expressa ou implicitamente o permita, e que a parte que pretenda resilir o contrato avise à outra com a antecedência estabelecida no ajuste, objetivando evitar a ruptura abrupta que fatalmente ocasiona prejuízo ao outro contratante. Tanto no Direito Civil quanto no Direito do Trabalho, a ausência de aviso prévio pode ser compensada pelo pagamento de indenização, satisfazendo o denunciante os prejuízos da outra parte.
Tendo em vista as peculiaridades que o instituto do aviso prévio possui no Direito do Trabalho, esse artigo tem por objetivo traçar um paralelo entre a obrigação de denunciar o contrato e as conseqüências do descumprimento dessa obrigação de fazer no Direito Civil e no Trabalhista, bem como proceder a uma análise das diversas jurisprudências consolidadas em súmulas e orientações jurisprudenciais que cercam o assunto, propondo sinteticamente a reflexão sobre questões práticas subjacentes.
O Código Civil Brasileiro, ao tratar dos contratos em geral, no Título IV do Livro I, que disciplina o direito das obrigações, consigna no artigo 473 que a resilição unilateral do contrato só é possível nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, e opera-se mediante denúncia notificada à outra parte.
O contrato de trabalho, espécie do gênero contrato, como não poderia deixar de ser, possui muitas semelhanças com os demais contratos bilaterais e de trato sucessivo, mas também possui nuances que decorrem da desigualdade entre contratantes, o que levou o legislador a criar mecanismos para reduzir essa desigualdade, tanto no plano processual quanto material.
Como qualquer contrato bilateral, a resilição do contrato de trabalho deve ser precedida de denúncia notificada à outra parte, comumente chamada de "aviso prévio", traduzindo-se a obrigação de avisar em uma obrigação de fazer; como tal, caso descumprida, resolve-se em perdas e danos.
Ao consignar o princípio segundo o qual o não cumprimento da obrigação, assumida ou imposta por lei, dá ao credor o direito de exigir perdas e danos, o Código Civil não excluiu o direito que assiste ao credor de exigir, antes da indenização, o cumprimento da obrigação tal como foi convencionado.
Agostinho Alvim, citando Pacifici Mazzoni [01], ensina que as obrigações possuem efeitos diretos e indiretos, sendo o efeito direto e principal, o cumprimento, enquanto os efeitos indiretos são os que a lei concede ao credor, de modo a aparelhá-lo para obter a execução precisa e exata da obrigação, e, na sua falta, o ressarcimento dos danos. Ou seja, o credor tem o direito de obter a prestação, tal como foi convencionada, ou tornando-se esse fato impossível, o direito de se ressarcir-se plenamente pelo inadimplemento do devedor.
A doutrina mais autorizada faz distinção entre o inadimplemento absoluto e a mora, traçando as conseqüências de cada um desses atos. Assim, ocorre inadimplemento absoluto quando a prestação não pode ser cumprida, e mora, quando apesar de não cumprida a tempo e modo, há ainda possibilidade de a prestação ser adimplida. A mora, em suma, não tolhe o devedor de cumprir a obrigação mais tarde, enquanto o inadimplemento absoluto torna impossível o cumprimento da obrigação.
No caso do aviso prévio no contrato de trabalho, o não cumprimento da obrigação de avisar traduz-se em inadimplemento absoluto, pois o rompimento abrupto não propicia a entrega da comunicação em momento posterior, ou seja, a comunicação não se fez e nem se fará.
Maria Helena Diniz [02] leciona que a prestação não cumprida, quando infungível – nessa espécie inserida a obrigação de fazer - não admite substituição, pois o credor não pode de modo algum obter sua execução direta, já que ninguém pode ser diretamente coagido a praticar o ato a que se obrigou, não havendo como coagir o devedor ao cumprimento da obrigação, sacrificando sua liberdade individual, "... pois o credor tem direito à prestação e não sobre a pessoa do devedor".
Em se tratando da obrigação que um contraente tem de avisar a outra parte do desejo de resilir o pacto, em matéria trabalhista, estabelece o artigo 487 da CLT e 7º da Constituição da República que, não havendo prazo estipulado, tanto o empregado, quanto o empregador que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deve avisar previamente a outra parte da sua resolução, no prazo mínimo de 30 dias. O descumprimento dessa obrigação de fazer pelo empregador confere ao empregado o direito aos salários daquele período (comumente chamado de ‘aviso prévio’), enquanto o inadimplemento pelo empregado que teve a iniciativa da ruptura unilateral dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
Avisar a outra parte da intenção de romper o pacto é questão de suma importância em todos os contratos sinalagmáticos e tratada com bastante rigor no direito civil, que enuncia a impossibilidade de resilição unilateral sem a denúncia notificada da outra parte, e ainda assim, nos casos em que a lei de maneira expressa ou implicitamente o permita.
É importante também para o Direito do Trabalho, eis que a legislação trabalhista só considera terminado o contrato depois de expirado o prazo do aviso prévio (artigo 489 da CLT), fixando de pronto o valor da indenização pelo descumprimento da obrigação de fazer, ou seja, o valor do salário do período.
Coerente com esse direcionamento, o TST, para proteger o empregado, parte hipossuficiente, editou a Súmula 276, que impede que este renuncie ao direito de trabalhar no período do aviso prévio, mesmo que parta dele a denúncia, dispondo que:
O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.
Não se pode perder de vista que o artigo 477 da CLT, em seu § 6º, ao enunciar na alínea "b" que o empregador tem até o décimo dia para quitar as verbas rescisórias, contado a partir da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento, está assegurando ao empregado demissionário o direito de trabalhar no período do aviso.
Nessa toada só se concebe a dispensa do cumprimento quando esta é pedida pelo empregado e concedida pelo empregador, pois, sendo a denúncia notificada uma obrigação de fazer imposta por lei, dispensar do cumprimento do aviso equivale a dispensar do cumprimento de obrigações inerentes a cada uma das partes. A obrigação do empregado, como já dito, é trabalhar, e a do empregador, pagar o salário.
Se o empregado toma a iniciativa de resilir o contrato e não quer laborar no período do aviso, pode o empregador dispensá-lo do cumprimento de sua obrigação - prestar serviços. A recíproca, entretanto, não é verdadeira, pois o empregado não pode desobrigar o empregador do pagamento do salário devido no período do aviso [03], quando a iniciativa de rompimento é desse último.
Tanto é assim que o artigo 489 da CLT, pressupondo o trabalho regular no período do aviso, diz que: "dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo". Necessário considerar que o referido dispositivo não pode estar se referindo ao aviso prévio indenizado, uma vez que o parágrafo primeiro do artigo 487 só determina a integração do período ao tempo de serviço do empregado quando partir do empregador a denúncia sem a prévia comunicação.
Se o empregado pede demissão sem pré-aviso, o empregador pode descontar o salário, mas não há como integrar o período legal do aviso ao tempo de serviço para qualquer efeito.
Doutro tanto, se o empregado comunica seu desejo de se desligar da empresa no prazo de 30 dias, cumprindo sua obrigação de avisar, o empregador não pode obstar a prestação de serviços, sob pena de incorrer na obrigação de indenizar. [04] [05]
Portanto, a indenização do aviso prévio deve ocorrer sempre que a falta de trabalho no período ocasionar perdas e danos ao contratante que foi surpreendido com a denúncia, ainda que esse dano só venha a se concretizar muitos anos depois da extinção do pacto, como pode acontecer com a prorrogação do tempo para a aposentadoria, por falta do recolhimento da contribuição previdenciária relativa ao período do aviso indenizado.
Em suma, não concedido o aviso prévio, posto que às partes não seja dado o direito de resilir o contrato sem a comunicação anterior, a solução para o descumprimento da obrigação de fazer é dada pelo artigo 487 da CLT, que impõe a pena pecuniária, compelindo tanto o empregador quanto o empregado a pagar indenização em valor equivalente ao salário do período do aviso.
Essa é a conseqüência legal da ausência de prévia comunicação da vontade unilateral de resilir.
Não obstante, a jurisprudência firmou entendimento que o salário do período do chamado ‘aviso prévio’ não repara de forma eficaz o dano causado pela falta de comunicação prévia de ruptura, uma vez que interpreta que a perda do empregado é substancialmente maior que o equivalente ao mês de salário. Assim, a par de determinar a projeção daquele período indenizado para a reparação pecuniária no tocante às verbas rescisórias devidas naquela espécie de rescisão, entendeu que o empregador não tem o direito potestativo de resilir o contrato antes do prazo fatal do aviso, quando consolidou que deve ser esta a data a fazer constar na carteira de trabalho do empregado como de saída do empregado (Orientação Jurisprudencial nº 82 do TST) [06].
INCONGRUÊNCIAS NA APLICAÇÃO DA LEI
Como visto acima, o tratamento da questão aqui discutida ainda não satisfaz completamente todas as possibilidades e combinações que a prática diária da relação do trabalho tem possibilitado.
Interpretações diferenciadas têm sido defendidas, mas a Jurisprudência ainda não conseguiu pacificar -por completo - as múltiplas conseqüências que ocorrem das decisões tomadas em todo o país. Fica assim, uma lacuna permanentemente aberta que obriga à sociedade e aos envolvidos diretos nas decisões, dar a conhecer a questão de maneira mais completa, fazendo de cada nova discussão em juízo, mais uma nova interpretação.
Assim, apesar de cuidar de resguardar esta integridade do contrato, mantendo o empregador ligado ao empregado por um vínculo obrigacional até a data fatal, incoerentemente, editou o TST a Orientação Jurisprudencial 14 da SDI-I [07], entendendo que se o empregador deixa para anotar a saída na carteira do empregado no último dia do aviso - concedendo a ele não duas horas por dia para buscar outro emprego, mas 30 dias completos - está fraudando direitos do obreiro.
No final, criou-se uma situação inusitada, pois o empregador é obrigado a homologar a rescisão no prazo de 10 dias, anotando a saída com data de 20 dias após a homologação, e o trabalhador, apesar de receber o pagamento das verbas rescisórias e as guias CD/SD e TRTC, 20 dias antes do término do contrato, não pode solicitar o seguro desemprego e nem movimentar a conta vinculada do FGTS, uma vez que, formalmente, ainda estará empregado.
Embora não exista impedimento legal que obste o trabalhador ter mais de um emprego, e assim, o fato de estar a carteira de trabalho anotada com a data de saída projetada para o futuro não impedir a obtenção de nova colocação, várias situações de difícil solução podem ocorrer no período.
Algumas delas passo a discorrer, sem a preocupação de propor-lhes saída jurídica, mesmo porque não são de simples obtenção:
Se o empregado falecer após a homologação da rescisão, mas antes do término do prazo do aviso, constará em seus documentos funcionais que permaneceu trabalhando após sua morte, o que gera, no mínimo, uma incongruência jurídica relevante, cujos efeitos são difíceis de enunciar.
Ou ainda, se o empregado, no curso da projeção do aviso prévio com a data de saída da CTPS assinada para o futuro, obtiver novo emprego e deslocando-se para esse local, sofrer acidente de percurso, quem será responsabilização pelas verbas devidas em virtude da interrupção do contrato de trabalho – como por exemplo, os depósitos do FGTS: os dois empregadores? Apenas aquele para o qual está prestando serviço?
Isso, sem falar que o artigo 7º, XXI, da Constituição da República assegura aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, e que algumas normas coletivas já estabelecem prazo superior a 30 dias para que a parte notifique a outra de sua intenção de romper o contrato. Nessa hipótese, o vínculo de emprego poderá, ao arrepio da vontade das partes – ou ao menos de uma delas - vigorar por longo período ainda quando o contratante utilize a faculdade legal de dar por findo o contrato mediante o pagamento de indenização.
Outra situação inusitada pode ocorrer. Se uma das partes dá ensejo à resolução contratual no período do aviso, ainda que o contrato só vigore no plano fictício, a justa causa pode perfeitamente ser aplicada. E nesse caso, fica a pergunta: se foi o empregado quem deu ensejo à justa causa, mas já recebeu as parcelas rescisórias pela dispensa injusta, tem o empregador o direito de reaver o que pagou antecipada e indevidamente?
É preciso não perder de vista que o aviso prévio é, como o próprio nome indica, apenas uma notificação antecipada da intenção de resilir o contrato de trabalho. O que se indeniza não é o aviso prévio, mas sim o dano ocasionado pelo descumprimento da obrigação de fazer.
Como ninguém pode ser fisicamente compelido a fazer alguma coisa, a parte que descumpre o dever legal de avisar, fica obrigada a pagar uma indenização pelo dano, repisa-se.
A comunicação do desejo de resilir o contrato tem por finalidade proporcionar às partes a oportunidade de, para o empregado, obter novo emprego, e, para o empregador, contratar novo empregado, e, como efeito, a indicação do momento futuro em que se operará a resilição.
Só se concebe o pagamento de indenização do aviso prévio quando há rompimento abrupto do contrato que importa em ofensa à lei, pois indenização é o ressarcimento ou compensação por prejuízo causado ilicitamente a outrem. Indenizar significa tornar indene, retornar ao status quo ante, repor o patrimônio jurídico nos moldes do que existia antes do prejuízo injustamente causado.
Por isso, descumprida a obrigação de avisar e tratando-se de uma obrigação de fazer, o inadimplemento se resolve em perdas e danos. Carvalho Santos [08], citando POTHIER, ensina que:
...Há esta grande diferença entre as obrigações de dar e as de fazer; que aquele que se obriga a dar alguma coisa pode ser constrangido a dá-la precisamente, quando está de posse dela; o credor pode ser imitido na posse por autoridade de justiça, ainda que o devedor não queira; mas aquele que se obriga a fazer alguma coisa, não pode ser constrangido a fazê-la precisamente; se não cumprir a obrigação, esta se converte em uma obrigação de pagar perdas e danos resultantes da inexecução.
Então, apesar de justa a solução encontrada pela jurisprudência de levar em consideração os reflexos patrimoniais e sociais que a dispensa abrupta acarreta, bem como a ampla reparação pelo descumprimento da obrigação de fazer, uma vez que, se o empregado é avisado da dispensa e trabalha por mais um mês, além do salário relativo recebe também a gratificação natalina, as férias, com 1/3, e o FGTS do último mês do contrato, levando em conta que a resilição unilateral é direito potestativo das partes, data venia dos entendimentos em contrário, a Orientação Jurisprudencial 82 do Col. TST está em desarmonia com o artigo 477, que considera findo o contrato no momento da dispensa e determina a quitação final no prazo de 10 dias após o rompimento unilateral e abrupto do contrato.
Isso não quer dizer que o empregador, ao praticar ato ilícito deixando de avisar, deve pagar apenas o salário do período, se esse não repara integralmente a perda do empregado.
Se a reparação completa para o empregado, implica em considerar mais 30 dias como de efetivo trabalho para efeito de contribuição previdenciária, ao invés de determinar ao empregador que faça falsa anotação na carteira de trabalho e demais documentos rescisórios do empregado, basta impor-lhe o pagamento da indenização capaz de reparar integralmente o prejuízo sofrido pelo trabalhador com a não concessão do aviso, inclusive os decorrentes da dilação da aposentadoria, por não computar os 30 dias em que o empregado deveria estar trabalhando no final do pacto laboral.
Ou seja, estabelece-se que o salário do período é devido pelo simples fato de não avisar, o que não afasta a obrigação de indenizar quaisquer perdas e danos decorrentes do ato praticado de forma contrária à legalmente estabelecida.
Essa possibilidade já de longa data tem sido debatida no meio jurídico quando se fala em reparação de dano causado por culpa contratual e extracontratual, e, por conseqüência, na possibilidade da vítima pedir reparação em decorrência de ambas, já que ambas ocorrem por violação de uma obrigação jurídica.
J. M. de Carvalho Santos [09] ensina que na culpa contratual a obrigação nasce de um contrato, pressupondo assim um pacto preexistente, e por esse motivo, ao devedor incumbe a prova de que não cumpriu a obrigação por motivos alheios à sua vontade, como no caso fortuito ou na força maior. Na culpa extracontratual ou aquiliana, a culpa surge da violação da obrigação social de não ofender direito alheio, incumbindo ao ofendido provar o dano sofrido pela imprudência, imperícia ou negligência do autor.
Discorrendo acerca do tema, o mencionado mestre [10], citando Pontes de Miranda, pondera:
São elementos para que o ato gere a responsabilidade extracontratual; a) um ato ou omissão; b) imputável ao réu, salvo casos excepcionais de reparação sem imputabilidade; c) danosos, por perda ou privação de ganho; d) ilícito (PONTES DE MIRANDA, Man. De Paulo Lacerda, vol. 16, 3ª parte, pag. 88).
Assim, existindo lei que estabelece a obrigação de avisar, a parte que descumpre tal obrigação incorre na culpa contratual, tradicionalmente definida como violação de uma obrigação jurídica, mas incorre também em culpa aquiliana o empregador, uma vez que a empresa, por disposição legal, possui eminente função social a cumprir, e não o faz quando pratica ato contrário à lei.
Apesar de distintas as conseqüências da culpa contratual e extracontratual, em alguns casos, e em especial, no descumprimento da obrigação do empregador de avisar da ruptura contratual, elas podem perfeitamente se acumular já que a conseqüência imediata da não concessão do aviso, obstando a busca de nova colocação, é perfeitamente indenizada com o pagamento do salário do período. Porém, se, no futuro, o empregado sofre prejuízo por ter deixado de contribuir com a Previdência Social no período do aviso prévio indenizado, essa reparação não se perfaz com o mero pagamento do salário.
Outro exemplo contundente de perda ou privação de ganhos se configuraria quando o trabalhador, já desempregado, adoece e deixa de receber benefício previdenciário correspondente, como por exemplo, aposentadoria por invalidez, em razão de não ter completado o período de carência, por faltar contribuição previdenciária exatamente pelo prazo que seria destinado ao aviso, vindo o trabalhador, assim, a ficar sem a benesse social apenas porque o empregador não quis cumprir a legislação que manda avisar antes de romper o contrato de trabalho.
Apesar da dispensa unilateral se tratar de direto potestativo, mesmo o ato lícito, quando praticado com abuso de direito que importa em dano, carece de reparação, pois todo ato humano, ainda quando praticado de forma normal, porque cria riscos para quem e contra quem é praticado, importa na obrigação de reparar perdas e danos que ocasionar a outrem.
Apesar da dispensa unilateral se tratar de direto potestativo, mesmo o ato lícito - quando praticado com abuso de direito que importa em dano – importa reparação, pois todo ato humano, ainda quando praticado de forma normal, pode criar riscos para quem e contra quem é praticado, e, assim, incorrer na obrigação de reparar perdas e danos ocasionados a outrem.
Como o artigo 186 do Código Civil dispõe que aquele que voluntariamente se omite no cumprimento de um dever legal, comete ato ilícito e o artigo 927 do Código Civil, ao enunciar que "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo", conclusão lógica é que não há óbice legal a que se reconheça que qualquer dano ocasionado ao empregado pelo descumprimento da obrigação de fazer deve ser plenamente reparado, em virtude de imputação de responsabilidade contratual ou extracontratual, fluindo o prazo prescricional para pedir a reparação a partir da ciência da lesão.
BIBLIOGRAFIA
ALVIM, Agostinho de Arruda. (1972) Da Inexecução das Obrigações e Suas Conseqüências, 4ª ed.: São Paulo: Ed. Saraiva, 1972, pág. 6.
DINIZ, Maria Helena (2000). Curso de Direito civil Brasileiro, Teoria Geral das Obrigações, 2º vol. 14ª ed, ver, São Paulo: Saraiva, 2000. Pág. 104.
VIANNA, Cláudia Salles Vilela (2009) Manual Prático das Relações Trabalhistas, 10ª edição São Paulo: LTr., 2009, pág. 990
SANTOS, J. M. de Carvalho (1972). Código Civil Brasileiro Interpretado, 10ª ed, vol XI, São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1972, pág. 81.
Notas
- ALVIM, Agostinho de Arruda. (1972) Da Inexecução das Obrigações e Suas Conseqüências, 4ª ed.: São Paulo: Ed. Saraiva, 1972, pág. 6.
- DINIZ, Maria Helena (2000). Curso de Direito civil Brasileiro, Teoria Geral das Obrigações, 2º vol. 14ª ed, ver, São Paulo: Saraiva, 2000. Pág. 104.
- Essa é a hipótese traçada pela Súmula 276 do TST: o empregado pede demissão por ter obtido outro emprego, podendo o empregador dispensá-lo do cumprimento de sua obrigação de prestar serviços.
- VIANNA, Cláudia Salles Vilela (2009) Manual Prático das Relações Trabalhistas, 10ª edição São Paulo: LTr., 2009, pág. 990
- Nesse sentido, afirma Cláudia Salles Vilela Vianna que se o empregado pedir demissão e for obstado pelo empregador de cumprir o período de aviso prévio, terá o direito ao recebimento de indenização correspondente ao aviso prévio e à repercussão do respectivo período como tempo de serviço para todos os efeitos legais: "Na hipótese de o empregado pedir demissão, optando por trabalhar o período de aviso prévio e recusando o empregador permissão para tal, deverá indenizar o aviso prévio a seu empregado, período que integrará o tempo de serviço para todos os efeitos" (in Manual Prático das Relações Trabalhistas, 8ª edição São Paulo, LTr. p. 990).
- Assim dispõe a OJ 82: Aviso Prévio. Baixa na CTPS. A Data de Saída a Ser Anotada na CTPS Deve Corresponder à do Término do Prazo do Aviso Prévio, Ainda que Indenizado.
- Assim dispõe a OJ 14: Aviso Prévio Cumprido em Casa. Verbas Rescisórias. Prazo para Pagamento. (Art. 477, § 6º, "B", da CLT). Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.
- SANTOS, J. M. de Carvalho (1972). Código Civil Brasileiro Interpretado, 10ª ed, vol XI, São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1972, pág. 81.
- Ob. Cit. Vol. III, págs. 316/318.
- ob cit, vol III, pág. 318.
